«JUECES Y FRANQUISMO; el  pensamiento político del Tribunal Supremo durante los años 1964 y 1974», por Francisco J. Bastida (Parte 1)

JUECES Y FRANQUISMO

"El  pensamiento político del Tribunal Supremo durante los años 1964 y 1974" (Parte I)

Por Francisco J. Bastida

 

PRÓLOGO

El presente libro del profesor Francisco Bastida tiene para mi, en primer lugar, un gran valor de evocación que el lector ha de permitir que exponga, pues, sin duda, le dará la ultima clave de sus otros valores, intelectuales y científicos.

Hace casi veinte años publiqué en la Revista Jurídica de Cataluña un extenso trabajo titulado "La distinción Estado- Régimen político y la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo", en el cual, a partir de la tesis de mi maestro, el profesor  Manuel Jiménez de Parga, destacaba una sentencia histórica de dicho Tribunal (de la que era Magistrado ponente J. Calvillo Martínez) que rompía por primera vez, desde la creación del Tribunal de Orden Publico, la confusión jurisprudencial entre el Estado (español) y el Régimen (franquista).

La trascendencia jurídica y política de aquel veredicto (S.de 25 de octubre de 1965), que casaba y anulaba la del TOP de 20 de febrero (Recurso 72/1965 ante la Sala 2ª), no tardó en manifestarse. No solo el mencionado fallo era un caso insólito en el conjunto de sentencias del Tribunal Supremo, sino que por tal razón, siguió siéndolo hasta la supresión de aquel instrumento judicial encargado de castigar la discrepancia política contra el Régimen imperante.

La continua utilización de la doctrina científica democrática (que distingue el Estado de su Gobierno y del régimen vigente) por parte de los defensores de los encausados ante el TOP chocó con la persistente doctrina jurisprudencial que seguía considerando sinónimos los actos contrarios al régimen del general Franco como delitos contra la Nación o el Estado.

El Excmo. Sr. Calvillo dejó pertenecer a la Sala Segunda del alto Tribunal, y como un reconocimiento implícito de la justeza de las tesis mantenidas por la defensa de los procesados, la reforma del Código penal de 1967 vino a subsistir, de modo puramente semántico, el concepto de "régimen" por el de "forma policita" del Estado.

Pocos casos tan ejemplificadores de cómo los conceptos más abstractos del Derecho Político pueden tener una trascendencia social y humana de primera magnitud. Pero pocos casos también más claros de como la ideología de unos jueces puede ponerse al servicio de los gobernantes hasta el punto de condenar a diversas penas a oponentes tan distintos como Alfonso Comín, "Augusto Assía", Calvo Serer, Alonso Montero, Jiménez de Parga, Marcelino Camacho, Ansón, Tierno, Morodo u órganos de expresión como Madrid, Triunfo, Cuadernos para el Dialogo, Destino, Tele-eXpres o editoriales como Ariel o Zyx.

Han transcurrido veinte años y lo que fue, hace doce, un proyecto de tesis doctoral que ha había ofrecido a varios de mis colaboradores en la Cátedra de Derecho Político de la Universidad de Santiago de Compostela y que solo un joven discípulo de entonces, Francisco Bastida, acabó llevando a término, ve ahora la luz de su publicación, en un momento muy distante temporalmente, pero en el que la sociedad española está en mejores condiciones de apreciar su interés tras la notoria actitud de algún sector, corporativista y ligado al pasado, del Poder Judicial.

La Constitución democrática de 1978 reaccionó, de modo compresiblemente precavido, contra el sometimiento –incluso ideológico- de algunos jueces al poder político autocrático anterior, y, en pro de la independencia del poder judicial, no se atrevió en su texto a ceñir ésta con normas mas concretas, que confirmaran el origen democrático que la Constitución exige de dicho poder e impidieran una "autonomía" corporativa inconstitucional que acabara haciendo, de un poder estatal, un poder político propio, en el que seria hegemónica, de modo más o menos velado, aquella ideología (o algún importante componente de ella) que en abundantes sentencias de la época de represión antidemocrática había ido incluso más lejos, en sus tesis inapelables, que el mismo fundador del Régimen.

Del poder difuso (o no tan difuso) que en los años pasados, conservaban aun ciertos grupos de la Judicatura da fe indirectamente y en medida modesta, si se quiere, pero harto significativa, el que la tesis del profesor Bastida no se editase, por el temor que algunos prestigiosas editoriales sintieron ante su publicación. Exponer con toda objetividad las tesis jurisprudenciales de unos magistrados, tal y como se expresaban en sentencias supremas, podía ser considerado también delito por esos mismos juzgadores.

Hoy, venturosamente, no puede darse tal temor y, veinte años después de la sentencia de un magistrado honesto y lucido, mi antiguo alumno y colaborador, Francisco Bastida, ha podido dar a la luz su no menos honesto y lucido trabajo, que le hizo doctor por la Universidad de Barcelona, en 1977, con todos los honores de su Facultad de Derecho, no por azar pionera en la lucha democrática y a favor del imperio de la norma jurídica.

El estudio del profesor Bastida no es, pese  todo, un proceso a los jueces del franquismo. Ni es un proceso político ni lo es de intenciones. Por el contrario, se atiene, como he dicho, a ese producto intelectual que son los "obiter dicta": que tienen vida propia; que acaban justificando, por su razonamiento  y argumentación, el fallo; que son actos personales y colegiales de trascendencia pública y humana como cualquier texto sentenciador en Derecho, pero que ni al autor  ni a nosotros nos interesan para juzgar y condenar a sus autores, sino tan solo para dar testimonio de una verdad objetiva, que no excluye la buena fe personal ni el convencimiento intelectual, sino que justamente presupone una y otro para poder hablar de "ideología".

Yo me siento  muy feliz y muy honrado por el privilegio que el profesor Bastida me otorga al ofrecerme abrir el pórtico de su obra y, después de todo lo que he dicho mientras lo abría, a nadie le podrán extrañar mis sentimientos.

J.A. GONZALEZ CASANOVA

 

Francisco J. Bastida, Catedrático de Derecho Constitucional

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INTRODUCCIÓN

 

Bajo el titulo Jueces y franquismo se pretende exponer el pensamiento político del Tribunal Supremo (TS) durante una de las décadas más significativas de la dictadura del general Franco, la incluida entre los años 1964 y 1974.  El libro es un compendio de la más voluminosa y académica tesis doctoral leída en 1977 y en la que se relejaba el doble propósito de demostrar, sobre el terreno de los datos concretos, que la función judicial es una función política y de revelar cuál era el pensamiento político de la más alta instancia judicial de la época manifestado en el ejercicio de aquella función.

Quizás por un exceso de autocensura, labrado en un prolongado escarmiento escriturado en sentencias -algunos ejemplos se verán en estas páginas- los editores consultados no se atrevieron durante estos años de transición a imprimir la obra. Les parecía un exceso publicar que un tribunal, y máxime si ese tribunal es el TS, tiene ideología, que esa ideología es la propia del Régimen franquista y que, además, la vierte en su jurisprudencia. Y, sin embargo, esa tesis, que echa por tierra el sacrosanto principio del apoliticismo judicial, se basa en un estudio pormenorizado de los datos suministrados por el propio TS en sus sentencias, publicadas en los diversos repertorios de jurisprudencia.

 

vivos están muchos  de los miembros de aquel Tribunal Supremo, la mayoría aun en la vida activa, con plaza en el mismo Tribunal, en la Audiencia Nacional o, incluso, en el Tribunal Constitucional

 

El paso de los años ofrece una nueva perspectiva del presente trabajo, que no sólo se muestra como un documento histórico sobre uno de los aspectos más ignorados del Régimen anterior, sino también como un documento vivo y actual. Vivo, porque vivos están muchos  de los miembros de aquel Tribunal Supremo, la mayoría aun en la vida activa, con plaza en el mismo Tribunal, en la Audiencia Nacional o, incluso, en el Tribunal Constitucional. Vivo, además, porque sale a la luz en medio de una gran polémica sobre la independencia de los jueces y la supuesta mediatización del Poder Judicial por el Gobierno, tras la aprobación de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. Vivo, también, porque estamos asistiendo desde hace unos años a una progresiva judicialización de las fuentes del Derecho, que no tiene su correlativo en un mayor control democrático sobre sus agentes, y esta obra desea poner de relieve el peligro de tratar al Poder Judicial como si fuese un compartimiento estanco (al igual que todavía sucede en numerosos aspectos con otro cuerpo "apolítico", las Fuerzas Armadas), no susceptible de la misma crítica o juicio que cualquier otro servidor del Estado democrático.

 

estamos asistiendo desde hace unos años a una progresiva judicialización de las fuentes del Derecho, que no tiene su correlativo en un mayor control democrático

 

La investigación se fundamenta en el estudio de las sentencias del TS. Lo que interesa son las ideas del TS, o sea, las manifestadas de forma colegiada por miembros de este órgano, no las de unos ciudadanos cuya profesión es la de magistrado del alto tribunal, y aquellas se exteriorizan de manera oficial en las sentencias por él dictadas. En otras palabras, la sentencia es un documento y un acto jurídicos, y el objeto que se persigue es examinar el pensamiento político ("pensamiento político" e "ideología" son términos usados aquí indistintamente) que se expresa únicamente a través de la máxima interpretación y aplicación judicial del derecho, no el que pueda manifestarse por otros medios. Solo así se podrá hablar de la ideología del TS, es decir, de la que se trasluce de las decisiones de ese órgano del Estado. De ahí que sea posible dar homogeneidad a unas ideas procedentes de distintas personas, incluso si se analizan desde su posición de magistrados-ponentes, porque aquella surge jurídicamente de la unificación de voluntades que se produce en los actos de todo órgano colegiado, y en este sentido hay que entenderla.

 

La jurisprudencia escogida es la emitida por la Sala de lo Penal del TS en materia de delitos contra la seguridad interior del Estado, sobre recursos contra sentencias del Tribunal de Orden Público (TOP) y (muy pocas) de las Audiencias y por las Salas de lo Contencioso-administrativo (del TS) en materia de Prensa y de Orden público.

 

La jurisprudencia escogida es la emitida por la Sala de lo Penal del TS en materia de delitos contra la seguridad interior del Estado, sobre recursos contra sentencias del Tribunal de Orden Público (TOP) y (muy pocas) de las Audiencias y por las Salas de lo Contencioso-administrativo (del TS) en materia de Prensa y de Orden público. Esto no significa que las sentencias sobre otras materias o de otras Salas no tengan un contenido político relevante, pero no cabe duda que el área seleccionada es la que ofrece de manera directa y constante mayor número de fallos en los que se exterioriza el objeto propuesto.

La elección de la década 1964-1974 se debe a que el TOP se crea a finales de 1963 (el 2 de diciembre) y mas del ochenta por ciento de las sentencias analizadas son dictadas sobre fallos de este Tribunal. Hasta esa fecha son muy pocas las causas que sobre materia política llegan a conocer los tribunales ordinarios. La Ley de represión contra la Masonería y el Comunismo, de 1-II-1940; la Ley de 2-II-1943, el Decreto Ley de 18-IV-1947 y el Decreto de 21-IX-1960 atribuían a la jurisdicción militar la práctica totalidad de los delitos políticos bajo la genérica calificación de "Masonería", "Comunismo", "Bandidaje", "Terrorismo", "Sedición" (laboral), etc.

La creación del TOP supone la posibilidad de recurrir ante el TS, lo cual no quiere decir que sea un tribunal "ordinario", pese a habérsele encuadrado en la jurisdicción ordinaria, pues una rápida visión a la ley que le da vida nos muestra su especial dependencia gubernativa en el nombramiento y cese de sus miembros y su especifica función de represión de los denominados delitos políticos, si bien aquella ley los clasifica, con gran catastrofismo, como de "tendencia en mayor o en menor gravedad a subvertir los principios básicos del Estado, perturbar el orden público o sembrar la zozobra en la conciencia nacional".

Pero no solo es la fecha de creación del TOP la que guía la elección de ese periodo. Existen otros datos legislativos que contribuyen a tal decisión: La Ley de Orden Publico (LOP) es de julio de 1959, por lo que es alrededor del año 62-63 cuando llegan al TS los primeros recursos. La modificación importante del Código Penal (CP) se realiza en 1963. En el año 1964 se promulga la Ley de Asociaciones. En 1966 se dicta la Ley de Prensa (LP) y en 1967 la Ley Orgánica del Estado (LOE) y la de libertad religiosa. En 1969 entra en vigor, de nuevo, el Decreto-ley de Bandidaje y Terrorismo. En 1971 y 1973 modificaciones parciales del CP., etc., etc. Todo ello hace de la citada década una fase importante en cuanto a legislación fundamental y ordinaria que encuentra repercusión en la jurisprudencia del TS.

La fecha final, 1974, viene marcada por la muerte del Almirante Carrero Blanco (20-XII-73), que, en gran medida, puede decirse que significa el inicio del fin del franquismo, al constituir este trascendental suceso la ruptura sucesoria en la jefatura del Régimen, el quebrantamiento de las autenticas "previsiones sucesorias".

Dado que el objetivo propuesto es hallar la ideología del TS expresada en su jurisprudencia, se ha dedicado especial atención a los "obiter dicta" de las sentencias, es decir, a las consideraciones generales que acompañan a la fundamentación del fallo judicial.

De esta manera, deja de tener capital importancia el que el material analizado sea un conjunto de sentencias sobre actos de distinta tipificación, y pasan al primer plano las apreciaciones políticas y genéricas sobre los hechos considerados por el propio TS como "delitos políticos" (T-439/73; T-454/73; T-480/73) (1), o como infracciones administrativas sirve cultura política, contra la moral, la verdad, etc. No obstante, la preferente atención hacia los "obiter dicta" no obliga a una tajante separación entre estos y la "ratio decidendi", ya que ambos aparecen ligados y entremezclados, hasta el punto de que cabe afirmar que en numerosos casos la "ratio decidendi" viene condicionada por los "obiter dicta": éstos no son irrelevantes en el juicio final, sino que se convierten en prejuicios que terminan aquella. De ahí la importancia extraordinaria del análisis de las reflexiones doctrinales contenidas en las sentencias, porque indican tanto los principios ideológico -políticos del juzgador, como su "ratio política" que informa la absolución o condena legal de un acto.

 

1. MISIÓN DEL TS: INTERPRETAR Y APLICAR LAS NORMAS JURÍDICAS

La objeción fundamental a la tesis mantenida a lo largo de estas páginas puede leerse en la propia jurisprudencia del TS, en la que se afirma con gran reiteración que su misión es interpretar y aplicar las leyes con aceptación absoluta del dogma del apoliticismo de la Magistratura y con total subordinación al mandato del legislador:

Imposibilidad de encuadrar el comportamiento enjuiciado en la norma invocada por la acusación y aplicada por el Tribunal de instancia, al margen siempre de cualquier otra posible y directa valoración extrajurídica concerniente a la entrada política de la cuestión, en que no sería dado incidir en virtud de la posición abstencionista sabiamente prescrita al efecto a los Tribunal de Justicia por su propia normativa institucional (T-150/69) (Tb. T-97/68; T-291/71; T-431/73; etc.).

Su obediencia a la ley le impide entrar a enjuiciar si las normas son buenas o malas, oportunas o no, justas o injustas, ya que su deber es "atenerse al criterio exegético proclamado en numerosa jurisprudencia" (A-11/65; C-23/67; T-278/71). Sin embargo, el TS no mantiene una concepción  positivista del Derecho, que es la que en mayor medida podría fundamentar la imagen que pretende mostrar de simple tribunal "vocero de la Ley". Por el contrario, de sus sentencias se desprende una noción de Derecho enraizada en planteamientos iusnaturalistas de origen ético religioso, que le permite hacer observaciones ajenas a la normativa que ha de aplicar.

Así, en C-106/73 el alto Tribunal diferencia ley natural de ley divina y equipara la primera a la ley positiva mientras dogmatiza la inmutabilidad de la segunda:

"... no puede tampoco pretenderse que lo publicado está como autenticado o garantizado por el escrito suscrito por determinados teólogos católicos, pues antes de afirmarse por estos señores que resulta de innegable interés lo publicado, reconocen determinados desgarros expresivos plasmados en el contexto sobre el que se reflexiona, y si, como afirman, existe un desfase de la Ley con la realidad, sin discriminar en forma alguna entre Ley natural y Ley divina, es indudable que a ellos corresponderá en su caso contribuir a promover la perfección de aquella por los adecuados medios que la libertad confesional española les concede, ya que la segunda es inmutable"  (C-106/73).

La confesionalidad del Estado da pie al TS para sentenciar la fidelidad y obediencia del legislador español hacia la doctrina de la Iglesia Católica (C-43/69) y, asimismo, para argumentar sus decisiones apoyándose en textos bíblicos, encíclicas y pastorales  y otros escritos religiosos a los que en la práctica equipara al derecho positivo (V. C-80/70;C-106/73). Pero no sucede esto cuando el abogado defensor recuerda al TS la doctrina de la Iglesia sobre los derechos humanos. En tales casos el alto Tribunal contesta que aquella doctrina no puede ser de aplicación directa por los tribunales:

En nada puede alterar el hecho incriminado el conocimiento o desconocimiento (que el procesado, Marcelino Camacho, tenga) de la doctrina de la iglesia y de la encíclica sobre los derechos humanos, cuya autoridad indiscutible, por emanar de la más alta jerarquía espiritual de la Tierra, nadie puede poner en duda, pero su contenido resulta inaplicable directamente por los Tribunales de orden penal, que han de ajustar sus resoluciones a las normas establecidas en el Código (T-149/69) (tb. T-242/70).

El Derecho se fundamenta también en la moral y, "en su esencia no solo no puede contradecirla, sino que tiene que recoger una parte de ella en su seno" (C-107/73). Una moral cuyo respeto tiene "justificación inmediata en el segundo de los Principios Fundamentales del Movimiento Nacional por la declaración de catolicidad que en él se contiene, y su justificación ultima, en la misma doctrina de la Iglesia" (C-93/72). En esta sentencia se pone, además, en un mismo plano a leyes morales y leyes positivas, ya que se afirma que los medios de comunicación "han de someterse totalmente a las Leyes morales".

Pese a estas servidumbres morales y religiosas del derecho positivo, se sentencia en T-271/71 la supremacía de los deberes legales: El ser sacerdote no le autoriza a tener propaganda que vaya contra el crédito del Estado "a lo que no podía llegar nunca el cumplimiento del deber encomendado (deberes pastorales), ni mucho menos a conculcar otros deberes genéricamente previstos en la Ley, de absoluta primacía a los deberes morales o religiosos, compatibles por otra parte en un todo con las estructuras estatales".

Como puede observarse, las Salas de lo Contencioso-administrativo son, en general, las que citan doctrina de la Iglesia Católica para rebatir la argumentación del recurrente, mientras que la Sala de lo Penal le niega relevancia jurídica en nombre de un pretendido positivismo.

No obstante, esta misma Sala no se recata en hacer afirmaciones como las ya vistas en T-149/69, relativas a que el Papa es "la más alta jerarquía espiritual de la Tierra" y a que la autoridad de sus encíclicas "no se puede discutir" "ni poner en duda"; a que  los deberes religiosos "son compatibles en un todo con las estructuras estatales" (T-271/71); a que la doctrina evangélica "siempre está iluminada por la luz de la verdad" "y no acepta criticas mendaces contra el Régimen" (T-242/72), etc.

Antes ya se ha hecho alusión a la vinculación establecida entre ley natural y derecho positivo. Aquella aparece en la jurisprudencia como fundamento de éste y, a veces, colocada en un mismo plano. Cabe destacar ahora las continuas referencias del TS a la "naturaleza" para justiciar y generalizar sus particulares creencias o las del legislador sobre determinadas cuestiones. Por ejemplo, se sanciona la publicación de una fotografía de una modelo en bikini porque "es natural que el Estado [...] organice también la defensa contra los actos que públicamente y a través de la Prensa se realicen contra la honestidad el pudor y el decoro de las personas" (C-62/69).

La libertad de expresión – se dicen C-35/68- es un "derecho natural" y los limites para él establecidos por el legislador son los "contornos naturales" de aquella. En C-72/70 se habla de moral de otros países, distinta a las costumbres españolas, orientadas "por un sentido de pudor sincero> y ajenas a <desviaciones sexuales, contrarias al derecho natural y que aun dentro del orden político no han merecido sino parciales promociones dentro de un periodo constituyente, lejos, por tanto, de constitución política alguna" (?). La promoción por los Testigos de Jehová de los llamados "objetores de conciencia" y la crítica al Régimen demuestran unos objetivos políticos "totalmente ajenos y naturalmente impropios de una mera confesión religiosa" (C-15/65). La no aplicación de una ley más beneficiosa para los sancionados la explica el TS por una <natural> irretroactividad (C-28/67; C-32/68), etc.

Por otra parte, y como consecuencia lógica de la concordancia que, se dice, existe entre el derecho natural y el ordenamiento jurídico de la época, el TS asocia de manera indisoluble legalidad y legitimidad. (En los diferentes capítulos se insistirá sobre esta cuestión).

 

Franco bajo palio. Origen de la imagen incierto.

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NOTA

(1)  La cita de las sentencias se hace con arreglo a la siguiente nomenclatura. La letra inicial indica la Sala del TS que dicta el fallo. De ser de lo Penal, si aquel versa sobre sentencia procedente del TOP, se emplea la letra "T-", y, si es procedente de la Audiencia, se utiliza la letra "A-". Si quien falla es alguna de las Salas de lo Contencioso, la letra explicativa de tal circunstancia es la "C-". El numero que figura tras el guion  es el que se la asignado en el orden correlativo de sentencias analizadas y que aparece en el "Apéndice" final de este libro, en el que constan los datos fundamentales del fallo: fecha completa, fuente, magistrado-ponente, etc. Por último, tras la barra que separa al número-clave, se apunta el año de la sentencia para que el lector se ubique en el tiempo sin necesidad de consultar aquel "Apéndice". Así, T-341/72 indica que se trata de una sentencia sobre un fallo del TOP, el numero-clave que se le ha asignado en el "Apéndice" y su año de emisión, 1972.

 

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«JUECES Y FRANQUISMO; el  pensamiento político del Tribunal Supremo durante los años 1964 y 1974», por Francisco J. Bastida (y Parte 2)

 

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