BIENVENIDOS A VUESTRA DISTOPÍA, QUE YA ES REALIDAD
Parecía un chiste …
En la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha fallecieron según las estadísticas oficiales (sin siquiera un diagnóstico válido, solo por meras «SOSPECHAS DE COVID»), 2.120 pensionistas ingresados en Residencias, a los que se les negó el acceso a la sanidad pública (e indirectamente a la privada), dejándolos morir solos y abandonados en las Residencias de la tercera edad.
Sólo en un caso la muerte se llevó a juicio. Ganamos parcialmente en vía administrativa. Y seguimos exigiendo una superior reparación en la vía judicial subsiguiente.
Es el único caso que llevamos en AUSAJ.
Los Desinformadores de los nuevos partidos insustanciales del poder mediático, han logrado que nadie más obtenga justicia.
El grito mediático, que parece un medio de denunciar la Injusticia, allí donde la Justicia es solo un producto ofertado en el mercado político-mediático, esa fraudulenta Denuncia Mediática es, en realidad, el fin del griterío.
Un fin que se agota en sí mismo tan pronto deja de ser rentable para los Desinformadores sistémicos. En eso ha quedado la idea de Justicia.
El interés de las víctimas, ya no es el sentido, sino la referencia mediático-política. La Verdad no existe; los Hechos ya no son ciertos ni falsos, son solo un medio, el envoltorio de un producto, un embalaje para usar y tirar.
Cuando los abogados no son abogados, sino políticos y vendedores de aire, hay obligación de celebrar los fracasos como si fueran éxitos. El éxito de la Desinformación masiva.
Y, sobre todo, cuidarse de que nadie llegue a saber que es posible tener éxito, allí donde sólo ellos obtienen beneficios, en el fracaso de todos.
La justicia y la reparación de las víctimas, que deberían ser el fin, son en realidad un medio para el único fin, que es la Desinformación, motor del consumo mediático-político.
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NOTA PUNTO CRÍTICO ABOGADOS: LA TRAMPA MORTAL DE LAS RESIDENCIAS
En la próxima entrada de esta breve serie, daremos algún dato que nadie parece conocer, de singular importancia para el «Caso de los Protocolos» impeditivos de la asistencia médica a miles de ancianos, fallecidos en las Residencias, dejados morir, sin haber existido siquiera un diagnóstico válido.
Hay muchísimos más hechos de enorme interés que, posiblemente ya nunca verán la luz, pues no nos resultan de utilidad en este asunto, del orden Contencioso-Administrativo, y no del orden Penal. Conviene aclarar que al orden Contencioso no se acude a dar «palos de ciego», pues no es gratis, al contrario, puede llegar a ser muy caro para quien llega a él sin saber qué está buscando allí (además de su promoción personal). Y es que el que es vencido, paga las costas, y este será el cliente (que en tal caso resultará doblemente victimizado), no el megafonero del titulín.
El asunto, en principio, iba a ser Penal, sin embargo, no existiendo más que sospechas, no constitutivas, entonces, de una Cadena de Indicios que pudiere sustentar una investigación penal de tan poderosos supuestos criminales, nuestro consejo fue acudir, en primer lugar, a la Vía Administrativa, logrando tras meses de esfuerzos «procedimentales», nunca antes padecidos, pese a nuestra muy extensa experiencia, la incoación de un Expediente Administrativo de reclamación de Responsabilidad Patrimonial contra la Administración Autonómica Sanitaria (SESCAM), en cuyo seno obtener la información que permita, como nos permitió, incluso más allá de las mejores expectativas, obtener información auténtica, y abundante, acerca de los Hechos objeto de la Reclamación: La negativa (que -reconocidamente, ahora-, fue contraria tanto a la Lex Artis como a los Protocolos de admisión hospitalaria vigentes en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha) a admitir, o a autorizar siquiera el traslado -la ambulancia- para, al menos, valorar su estado (con los medios diagnósticos adecuados, que debiendo haber sido utilizados, no lo fueron), al padre de los ahora demandantes al Centro Hospitalario, dejándolo morir al día siguiente, solo, sin permitir a sus hijos asistir en modo alguno a su padre, ni llevarlo ellos al Hospital, público o privado, o meramente ver a su padre.
Tras esperar el tiempo legalmente establecido -extraordinariamente aumentado, siempre escudándose en la misma Ley que estaban defraudando- por la maliciosa actuación de la Administración finalmente Demandada, y concretamente, del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, responsable, en las propias palabras del Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha 183/2024, de «la gran demora en la tramitación del procedimiento, que ha presentado periodos de paralización injustificados, superando en exceso el plazo previsto en el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, llegando a más de tres años»· (Considerando Segundo).
No será esta la única actuación irregular de este organismo, de evidente corte político, frente a las fundadas conclusiones que en contra sostienen, tanto la Inspectora Médica que dicta la Propuesta de Resolución, cuyo perfil es eminentemente técnico, el propio Consejo Consultivo en su Dictamen 183/2024, organismo cuyo rasgo más evidente es la imparcialidad, e incluso al superior jerárquico de dicho Gabinete Jurídico, órgano decisor del Expediente, cuya Resolución final, parcialmente estimatoria (20%) de nuestra solicitud, se dicta de conformidad con la Inspección Médica y el Consejo Consultivo.
Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que, como veremos en la próxima entrada, ocultó tanto la Resolución Final del Expediente Administrativo, como el preceptivo Dictamen del Consejo Consultivo, así como la identidad del funcionario, que todo indica que no fue un médico, ni siquiera personal de enfermería, sino personal subalterno, un Celador, que impidió definitivamente la admisión hospitalaria del enfermo, pese a su estado muy grave, tanto que falleció al día siguiente, en contra de los Protocolos, ocultando todo ello, no solo a los Demandantes sino al mismo Juzgado, hasta después de finalizada la práctica de la prueba de la inicial Demanda contra la desestimación presunta.
Tras años de paralización, finalmente fue dictada la Resolución expresa, a que tenían derecho mis mandantes, pero que fue dictada de conformidad al Dictamen Preceptivo emitido por el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha 183/2024, estimando parcialmente (20%) nuestra solicitud.
Como quiera que, al momento de ser dictada la Resolución expresa, en sentido Parcialmente Estimatorio de nuestra solicitud, en aplicación -errónea en nuestra leal opinión- de la «Doctrina de la Pérdida de Oportunidad», el pleito tramitado contra su Desestimación Presunta, conforme a la Ley, se encontraba próximo a finalizar, nos vimos de nuevo obligados a interponer nuevo Recurso Contencioso Administrativo contra dicha Resolución expresa, que tras los consiguientes avatares procesales, logramos acumular a las actuaciones iniciales y, tras conseguir, finalmente y tras tantos años, el Completo Expediente Administrativo, hemos -muy recientemente- formalizado esta Segunda Demanda, de la que os hablaremos en la siguiente entrada de Punto Crítico.
Ahora disponemos, por tanto, de eslabones sólidos que posibilitan una Cadena de Indicios que pueda dar lugar a una Acción Penal con visos de prosperar, pero, por las razones que solo a ellos competen, los hijos del fallecido ya no desean seguir con las Acciones Penales, pues estiman que ya han obtenido justicia en la asunción de la Responsabilidad por el fallecimiento de su padre, en las terribles condiciones en que se produjo.
Y nosotros, no podemos estar más de acuerdo, pues cuando todo es política, la Justicia desaparece, y ya no hacen falta abogados. Este año, nos iremos de vacaciones con la tranquilidad de saber que no le hacemos falta a nadie.
Tanto trabajo, tantos esfuerzos, tantos sinsabores, tantos éxitos, y tan Cancelado todo ello, es una situación que, sostenida en el tiempo, nos conduce a una emoción triste, acerca de la que nos alertó Ortega y Gasset, al decir que «el esfuerzo inútil conduce a la melancolía».
«Si sabía, no venía», dice el refrán. Lo que en el camino aprendimos, sin embargo, nos ha enriquecido.
Una Sociedad tan terrible, y tan llena de buenas personas.
DICTAMEN DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA-LA MANCHA SOBRE FALLECIMIENTO DE PENSIONISTA, CONFINADO EN LA RESIDENCIA, DURANTE LA PANDEMIA DE COVID
* Ponente: José Miguel Mendiola García
«En virtud de comunicación de V. E. de 26 de junio de 2024, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha ha examinado el expediente responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de D. X y Dª Y, a consecuencia del fallecimiento de don V., que atribuyen a una inadecuada atención médica por parte de la Gerencia de Atención Integrada de Albacete.
Resulta de los
ANTECEDENTES
Primero. Reclamación.- Con fecha 31 de marzo de 2021, D. […] y D.ª […], presentaron reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha -en adelante SESCAM- por el fallecimiento de su padre, D. […], a consecuencia de las complicaciones derivadas de la infección de COVID-19, dolencia esta contraída cuando se hallaba ingresado en la residencia […]. Cuantificaban la indemnización solicitada a tanto alzado en 300.000 euros.
Fundan la reclamación en que “se le negó la asistencia hospitalaria, lo que llevó a su fallecimiento”, esto es, atribuyen este luctuoso resultando a “una mala praxis médica, debido al inicial retraso y negativa al traslado al hospital por el propio Servicio Médico de Salud”, aunque también invocan como asistencia defectuosa la no realización de pruebas para el diagnóstico del paciente o que no se hiciera uso del fármaco Remdesivir u otros tratamientos experimentales.
Describían los hechos señalando que “el 27 de marzo de 2020, a don […] se le diagnostica como «POSIBLE» caso Covid-19 asociado a síndrome respiratorio agudo severo”. Añaden que ante el empeoramiento de su situación el “día 30 de marzo de 2020, el médico del servicio público de salud, Centro […], decide el traslado de don […] al Hospital para intentar una valoración y mejorasistencia […] dicho traslado para la hospitalización SE DENIEGA por el propio Hospital […]”. Afirman que en los días siguientes el médico del citado centro de Salud siguió solicitando el ingreso con idéntico resultado y que también se denegó la posibilidad de ingresar al paciente en un centro sanitario privado. El paciente acabó falleciendo el día 4 de abril.
A efectos probatorios solicitan la incorporación al expediente de las grabaciones de las llamadas efectuadas solicitando una ambulancia para el traslado del paciente al Hospital […] y denegándose este recurso.
Acompañan a la reclamación numerosos documentos atinentes al estado de salud previo de D. […] y documentos de su historia clínica y del seguimiento, control e incidencias de la residencia […].
También aportan sendos informes del Servicio de Coordinación 112 y del Servicio de Atención y Coordinación de Urgencias y Emergencias 112 de Castilla-La Mancha, emitidos a petición de los reclamantes relativo a las llamadas efectuadas por D. […] entre los días 30 de marzo y 4 de abril para que atendieran a su padre, resultando diversas llamadas tanto por parte del hijo del paciente como por parte del médico del Centro de Salud solicitando una ambulancia de soporte vital básico para su traslado.
La UME embutida en sus trajes hiperespaciales, que dejaban a los trabajadores, protegidos solo con bolsas de basura, más que desolados, muertos de miedo a infectarse y morir ellos mismos o, peor, sus familias.
Segundo. Escrito de los reclamantes.- Los reclamantes presentaron escritos los días 5 de agosto y el 10 de septiembre siguientes, ante la falta de constancia de la admisión a trámite de su reclamación, solicitando el inicio de actuaciones.
Bolsas de basura pegadas con esparadrapo, los «Equipos de Protección» disponibles, en el peor momento de la Pandemia, para los sanitarios y los trabajadores de Residencias y Hospitales.
Tercero. Subsanación y admisión a trámite.- Mediante oficio de 6 de octubre de 2021, la Jefa de Servicio de Evaluación Sanitaria y Gestión de Riesgos requirió a los accionantes la subsanación de su reclamación mediante la aportación de la documentación acreditativa de su relación de parentesco con el paciente fallecido.
Dicho requerimiento fue atendido el 22 de octubre posterior, mediante la presentación de copia del Libro de Familia de D. […].
A la vista de lo anterior, el Gerente de Coordinación e Inspección del SESCAM acordó, el 3 de diciembre de 2021, la admisión a trámite de la reclamación y el inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial, designando a una Inspectora de los Servicios Sanitarios como instructora del expediente.
De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha a la parte reclamante, informándole de los preceptos reguladores del procedimiento, y especificando el plazo legalmente fijado para la notificación de la resolución, así como los efectos desestimatorios asociados a un eventual silencio administrativo.
A su vez, la citada autoridad puso en conocimiento de la instructora y del Ministerio de Hacienda el contenido del acuerdo.
La UME en una Residencia. Cuando salían, el miedo de los trabajadores se había convertido en pánico.
Cuarto. Solicitud de impulso y proposición de prueba.- El 19 de abril de 2022, los reclamantes solicitaron el impulso de las actuaciones al no haber sido notificada ninguna actuación de instrucción del expediente y se formula la petición de práctica de determinadas pruebas consistentes en recabar informes a diversos departamentos ministeriales y de la Comunidad Autónoma sobre la existencia de instrucciones en relación con la atención de los pacientes de COVID-19. Igualmente solicitan que se recabe informe de la Agencia del Medicamento sobre la disponibilidad del medicamento Remdesivir u otro que se utilizara para la misma finalidad y a la Alianza de la Sanidad Privada sobre la veracidad de la existencia de respiradores mecánicos sin utilizar durante ese periodo de la pandemia.
El miedo se palpaba en cada trabajador de Residencias.
Quinto. Historia clínica e Informes emitidos.- A instancia de la instructora se ha incorporado al expediente la historia clínica del paciente y se han emitido los siguientes informes:
Informe de la Coordinadora médica del Centro […] que indica durante la enfermedad del paciente “DIARIAMENTE se realizó seguimiento y contacto con enfermeros y médicos informando de su situación y pautando la medicación necesaria para control de sus síntomas y se realizó CONFORME a los protocolos vigentes. [ ] Las instrucciones para no realizar traslado al Hospital […] se tomaron porque se consideró más oportuno el tratamiento en Residencia donde se encontraba institucionalizado y el paciente recibiría en la residencia sociosanitaria un tratamiento similar al que habría recibido en caso de ser derivado al Hospital […]”.
Seguidamente formula los siguientes razonamientos en relación con las cuestiones alegadas por la parte reclamante: “Las administraciones sanitarias públicas del territorio nacional y las autonómicas y locales mantuvieron la gestión de sus correspondientes servicios sanitarios, asegurando en cada momento un correcto funcionamiento incluso en aquellos momentos de finales de marzo y primeros días de abril de 2020 en la situación del fenómeno de pandemia que sufría el país con un total desbordamiento del sistema sanitario y asistencial y durante la cual se mantuvieron activos todos los servicios sanitarios asistenciales reorganizando hospitales, Atención Primaria y centros sociosanitarios. La gestión de estos últimos la realizó en la Gerencia de Atención Integrada de […] el Médico D. […] que gestionó la atención provincial y que dentro de los planes de contingencia que se elaboraron se encargó, entre otros, de la residencia […] donde se encontraba D. […] y los residentes se distribuyeron según patología a la Residencia […] para una mejor asistencia sociosanitaria motivo por el cual se trasladó a D. […] el día 2 de abril de 2020. […] Que el diagnóstico de «posible» CASO Covid-19 a D. […] para posteriormente designarse como Exposición coronavirus asociado a síndrome respiratorio agudo severo y posteriormente a Infección debida a Coronavirus se realiza según protocolo ya que las indicaciones de PCR para diagnóstico de la enfermedad en esos momentos solo se realizan a personal sanitario y pacientes con ingreso hospitalario. En el resto de pacientes se realiza según sintomatología y contexto epidémico ya que la realización de la prueba se encuentra muy limitada no estando disponible para la población general. [ ] Que el tratamiento de Azitromicina puesto por su médico D. […] en ese momento se encuentra dentro del protocolo de tratamiento de pacientes covid-19 y que durante largo tiempo después formará parte del tratamiento habitual que reciben estos pacientes. [ ] Que el paciente es valorado por el enfermero de la residencia[…], el médico del equipo de guardia del […], el médico de urgencias del Hospital […] y se aconseja que siga recibiendo tratamiento en residencia sociosanitaria por no ser paciente aislado en domicilio particular y poderse prestar valoración y tratamiento diario por sanitarios y esta asistencia se realiza puntualmente todos los días según informes. […] Efectivamente, se constata que se realizan llamadas al 112 por parte de los equipos sanitarios. Además, la llamada la realizó personalmente el día 31 de marzo ya que me encuentro de guardia en el […] y se decide dada la sintomatología que presenta el paciente puede ser tratado en la residencia […] donde está ingresado. El enfermero de guardia D. […] se traslada a la residencia y le administra medicación y oxigenoterapia, Venturi al 50% con 02 a 51/m. […] D. […] es tratado de Covid-19 en la residencia […] con tratamiento farmacológico y oxigenoterapia. [ ] El medicamento Remdesivir al que la alegación expone que se le podía haber administrado forma parte en esos momentos de marzo-abril de 2020 de ensayos clínicos con más de 30 fármacos para evaluar la efectividad contra el virus que produce enfermedad covid-19 en los que algunos que demuestran efectividad in vitro, es decir, en laboratorio no pueden garantizar la efectividad clínica. [ ] El 28 de julio de 2020, cuatro meses más tarde de la defunción de D. […], la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios recomendará priorizar el uso de remdesivir para tratamientos con una duración máxima de 5 días en pacientes con covid-19 hospitalizados que requieran oxígeno suplementario. […] En ninguna ocasión se prestó una deficitaria actuación sanitaria a D. […] por parte del personal sanitario de la residencia sociosanitaria ni del personal de Equipo de Atención Primaria de […]. Los profesionales médicos que lo atendimos en esos momentos con recursos sanitarios desbordados por causas de fuerza mayor como la pandemia por Covid-19 nos basamos en criterios médicos y valores éticos y consensuamos que la mejor atención médica se realizaría en la residencia sociosanitaria ya que disponía de personal sanitario, oxigenoterapia y fármacos, y diariamente sería tratado según evolución de enfermedad. […].
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Informe de la médico de Atención Primaria que tras resumir los antecedentes de su actuación, concluye valorando la misma en los siguientes términos: “Considero que a pesar de no haber sido trasladado al hospital, el paciente recibió una atención médica correcta, con tratamientos ajustados a su diagnóstico de sospecha, con la evidencia científica con la que se contaba en ese momento, y en un contexto de pico de pandemia que actuó en la provincia de Albacete con una extraordinaria virulencia llegando a colapsar los servicios sanitarios. [ ] La falta de traslado hospitalario desde la residencia de mayores el día 30 de marzo de 2020, con un sistema colapsado, y tras los intentos desde la residencia, quedó corroborada el día 1 de abril de 2020 (dos días después), en que los técnicos responsables de dicha decisión, aplicando el protocolo aprobado por el Ministerio de Sanidad, deciden que no se traslade el paciente al hospital en la medida en que en la residencia de mayores existe prescripción del tratamiento adecuado, y el paciente está controlado con médico y personal sanitario en dicha residencia de mayores”.
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Informe del Subdirector Médico de Atención Primaria de 7 de julio de 2021, que indica “1. En las fechas en las que hace referencia la reclamación (meses de marzo y abril 2020), como ocurriría a lo largo de toda la pandemia, las recomendaciones que dirigen la actuación de los profesionales de Atención Primaria vienen marcadas por los documentos técnicos del Ministerio de Sanidad. En concreto, en la GAi de […], en esas fechas disponíamos de las recomendaciones marcadas en el Documento técnico «Manejo en atención primaria de pacientes con COVID-19» coordinado por el Ministerio de Sanidad con la participación de diez sociedades científicas, la Organización Médica Colegial de España y el Consejo General de Enfermería de España (se adjunta). En esa fecha el conocimiento científico sobre el nuevo coronavirus es escaso, no se dispone de experiencia previa para actuar frente a este patógeno y los documentos se basan en la experiencia previa que proviene de otros países en los que la infección está más extendida. Por otro lado, tampoco existe un tratamiento específico y los cuidados y tratamientos que se aplican son los que se utilizan en otras infecciones virales conocidas. [ ]2.En relación al diagnóstico; en esos momentos el diagnóstico de COVID-19 en Atención Primaria se realizaba por criterios clínicos y epidemiológicos siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Sanidad. El tratamiento prescrito por el médico era el adecuado para el paciente teniendo en cuenta su situación clínica y evolución, independientemente de que tuviera hecha la PCR o no [ ] 3.En relación al traslado; el paciente tenía un seguimiento permanente por personal sanitario en la Residencia para valorar su evolución y la derivación a urgencias del hospital se consensuaba con el servicio de urgencias del hospital. [ ]4.En relación al tratamiento; se prescribía según los protocolos establecidos en ese momento. A lo largo de la pandemia los protocolos se actualizaban según los datos de los estudios clínicos que se estaban realizando. La prescripción de antibióticos se contempla en el tratamiento y el uso del Remdisivir no estaba indicado. [ ] Todas las actuaciones que se llevaron a cabo en el caso de […] se basaron en el conocimiento que en cada momento se tenían sobre la infección por SARS- CoV-2”.
Equipos de protección para médicos. El miedo no llegó solo.
Sexto. Informe de la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte sanitario.- Se incorpora también el informe elaborado por el Director Médico de la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario de Castilla-La Mancha, de fecha 2 de noviembre de 2022, que describe en primer lugar las llamadas recibidas del Centro de Atención a Urgencias 112, los días 30 de marzo, 1 y 2 de abril y se indica que se adjuntan los expedientes con las grabaciones y las instrucciones relativas al tratamiento en residencias de ancianos de ese momento (Resolución de 14 de marzo de 2020 de la Consejería de Sanidad sobre medidas y recomendaciones en el ámbito de los Servicios Sociales con motivo del Coronavirus y Resolución de 20 de marzo de 2020 de la Consejería de Sanidad, por la que se acuerdan medidas excepcionales en relación con las actuaciones sanitarias en las residencias para personas mayores, independientemente de su titularidad y tipología de gestión, como salvaguarda de la salud pública a causa del Covid-19, y su modificación posterior el día 1 de abril, publicada el día 3). Seguidamente añade“[…] el Centro Coordinador de Urgencias gestionó la llamada recibida y procedió a su tratamiento en virtud de las condiciones y situaciones en las que se estaba desarrollando en esa fecha la crisis sanitaria originada por el virus SARS-CoV-2 a nivel nacional y mundial y que, a esta Gerencia no le consta que se denegase la autorización de traslado debido a la edad del paciente. Únicamente consta que no fue posible localizar y comunicarse con el Jefe de Urgencias del Centro Hospitalario, aunque sí con otros facultativos de dicha urgencia hospitalaria Sí consta que se autorizó y realizó un traslado el mismo día 2 de abril a la Residencia […], aunque lamentablemente el paciente falleció dos días después”.
Autoprotección. Ausente el Estado, es lo que queda.
Séptimo. Presentación de recurso contencioso-administrativo.- Habiéndose superado el plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, los reclamantes presentaron recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 1 de Albacete.
Prevención de riesgos, protección a trabajadores esenciales. Y los Ábalos, Koldos y Aldamas forrándose gracias al miedo inducido, que debería haberlo sido solo al virus, sino también a los Gobiernos.
Octavo. Informes de los Servicios de Urgencias y de Farmacia.- Se acompañan a continuación los informes emitidos el 6 y el 11 de junio de 2023 por el Coordinador del Área de Urgencias de la Gerencia de […] y el informe del Servicio de Farmacia.
El primero de los informes señalados expone que“La única instrucción que se difundió en esas fechas consistió en la necesidad de puesta en contacto entre los profesionales responsables del centro residencial con representantes del Servicio de Urgencias Hospitalario al objeto de contrastar actitudes y manejo en función de la situación clínica del paciente y de los medios de los que dispone en el centro. [ ] Estas acciones se ejemplifican en las conversaciones aportadas en las que se facilitan pautas de manejo e incluso se oferta contacto directo con el Servicio de Urgencias. [ ] En ningún caso se dan instrucciones al respecto de limitar la derivación por otros condicionantes como puedan ser la presión en urgencias, ocupación hospitalaria u otros condicionantes particulares”.
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El informe del Jefe de Servicio de Farmacia hospitalaria manifiesta: “La relación de tratamientos disponibles sujetos a condiciones especiales de acceso para el manejo de infección respiratoria por SARS-Cov2 en […] durante las fechas del 26/03/2020 al 04/04/2020 se recogen en el documento «Recomendaciones de actuación y tratamiento de la enfermedad por coronavirus SARS-CoV-2″, versión de 27/03/2020 (Anexo 1). [ ] En relación con el tratamiento antiviral, no existía en dicho periodo de tiempo evidencia científica para recomendar un tratamiento eficaz y específico. Las recomendaciones emitidas por la Agencia Española del Medicamento servían como base, así como la evidencia que se generaba constantemente y que era revisada por los Servicios Médicos conjuntamente con el Servicio de Farmacia Hospitalaria. Se priorizaba el uso de fármacos que se esperaba pudieran ser efectivos y seguros a las mínimas dosis necesarias, teniendo en cuenta también los problemas de disponibilidad por el incremento desbordado de su consumo.[ ] Los tratamientos incluidos en el protocolo del centro (Dolquine®= hidroxicloroquina, Kaletra®= lopinavir/ritonavir, ribavirina, azitromicina, doxiciclina, levofloxacino, ceftriaxona, acetilcisteina, metilprednisolona, heparina de bajo peso molecular, baricitinib, tocilizumab, anakinra e interferón beta) se encontraban disponibles para el tratamiento del paciente ingresado o ambulatorio, según se incluye en el documento del Anexo 1. Esta disponibilidad estaba sujeta a continuos problemas de rotura de stock e importación como medicamento extranjero a través de la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios y su distribución controlada, principalmente en el caso de hidroxicloroquina y lopinavir/ritonavir por ser un tratamiento empleado, tanto en el caso de pacientes ingresados, como ambulatorios. El registro de consumo de estos fármacos, registrado en el software Farmatools® por el Servicio de Farmacia Hospitalaria, se incluye en el Anexo 2. Se indica, resaltado en amarillo, el principio activo y las unidades consumidas entre el 26 de marzo y el 4 de abril de 2020. [ ] En relación con los tratamientos con remdesivir en el centro durante este periodo de tiempo, sólo se trató un paciente pediátrico al ser posible su autorización como medicamento de uso compasivo sólo en menores graves y embarazadas”.
Noveno. Informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.- También ha emitido informe el Jefe del Departamento de medicamentos de uso humano donde se pronuncia en relación con la alegación relativa al uso del medicamento Remdesivir, indicando que “Remdesivir se encontraba disponible por la vía del uso compasivo (Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales) entre el 26/03/2020 y el 04/04/2020, teniendo en cuenta las consideraciones establecidas en los documentos publicados por la AEMPS, tanto el 19/03/2020, como las actualizaciones de los días 27/03/2020 y 28/03/2020”. Tras trascribir el contenido de esos documentos resume que“durante el periodo indicado, remdesivir estaba disponible como uso compasivo únicamente para pacientes embarazadas y menores graves, el resto de pacientes debían acceder al medicamento por la vía de ensayo clínico”.
Completa la información indicando que “durante el periodo comprendido entre el 26/03/2020 y 04/04/2020 el acceso a remdesivir como uso compasivo solo era posible para embarazadas y menores graves, antes del 20/03/2020, también era posible el acceso para otros pacientes en estado grave (que estén hospitalizados, SARS-CoV-2 confirmado por PCR y ventilación mecánica), pero el uso compasivo fue sustituido por ensayos clínicos, y teniendo en cuenta la disponibilidad limitada del medicamento se restringió el acceso vía uso compasivo a aquellos pacientes que no podían ser incluidos en ensayos clínicos (embarazadas y menores)”.
Destaca que en marzo y abril 2020, remdesivir se trataba de un medicamento en investigación, y como tal, para poder acceder al mismo, era necesaria la conformidad del promotor de los ensayos clínicos, por ello se administró remdesivir a 58 pacientes como uso compasivo entre el 26 de marzo de 2020 y el 4 de abril de 2020, teniendo todos los pacientes la autorización de Gilead para el suministro de remdesivir.
En relación con otros posibles fármacos afirma que “Salvo remdesivir, el resto de medicamentos incluidos en el documento referenciado no se evaluaron de forma individualizada. Los centros hospitalarios solicitaban el stock necesario para todos los pacientes en un único pedido (distribución controlada de medicamentos comercializados) no pudiendo indicar de forma exacta el número de pacientes tratados”.
Décimo.Trámite de audiencia.- Dando impulso a la tramitación, en fecha 27 de octubre de 2023 la instructora remitió escritos a la parte reclamante, al Ministerio de Hacienda y a la compañía aseguradora de la Administración sanitaria, comunicándoles la apertura del trámite de audiencia, para lo que se les ponía de manifiesto el expediente y se les otorgaba un plazo de quince días a fin de que pudieran formular cuantas alegaciones estimaran convenientes a su derecho.
El 17 de noviembre posterior, una representante de la compañía aseguradora comunicó que las afecciones por contagio de COVID-19 se encontraban excluidas de la póliza suscrita.
El Letrado de los reclamantes, por su parte, presentó escrito el 4 de diciembre siguiente, en el que da por reproducidas todas sus alegaciones anteriores, si bien teniendo en cuenta que ya ha presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, solicita la suspensión de la tramitación del procedimiento administrativo o, subsidiariamente, se tengan en cuenta todos los hechos y fundamentos de derecho incorporados en dicha demanda.
Undécimo. Propuesta de resolución.- En consideración a todo lo actuado, en fecha 15 de abril de 2024 la instructora suscribió propuesta de resolución del procedimiento en sentido parcialmente estimatorio de la reclamación de responsabilidad presentada, argumentando que“en las fechas en las que se producen los hechos se establecía un protocolo de actuación a nivel de atención primaria de manera que tras ser valorados los pacientes por el médico de atención primaria se debía decidir si permanecer en el domicilio o en el caso de presentar criterios de gravedad derivarlos al servicio de urgencias de un centro hospitalario para valoración. Que a pesar del desconocimiento de las medidas más adecuadas en el tratamiento y prevención del Síndrome respiratorio agudo por SARS-CoV 2 por la dificultad del diagnóstico y el tratamiento con cambios progresivos en dichas medidas y posibilidades terapéuticas en este caso la ausencia de derivación del paciente que presentaba criterios de gravedad, impidieron que el paciente fuera tratado con todos los medios a disposición de los servicios médicos por su patología”.
En cuanto a la cuantía de la indemnización, toma en cuenta la Ley 35/2015, de 22 septiembre, de reforma del sistema para valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, si bien aplica un coeficiente reductor del 20 % correspondiente a la tasa de letalidad de pacientes mayores de 80 años hospitalizados en aquel periodo.
Duodécimo.Informe del Gabinete Jurídico.-De dicha propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, solicitando la emisión de informe sobre el mismo. A este requerimiento dio contestación con fecha 24 de junio de 2024 una Letrada adscrita a dicho órgano, informando desfavorablemente la propuesta de resolución al estimar que el daño objeto de la reclamación carecía del carácter antijurídico, al estimar que sí se pusieron a disposición del paciente todos los medios disponibles en aquel momento que estaba condicionado por el escenario catastrófico de la pandemia y aún no se disponían de los conocimientos científicos posteriormente adquiridos. Estima que en dichas condiciones sí se procuró al enfermo una atención médica correcta, con tratamientos ajustados a su diagnóstico de sospecha.
En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 27 de junio de 2024.
Contagios semanales de coronavirus en residencias de mayores de Castilla-La Mancha, desde abril de 2021 (fuente IMSERSO). En color azul los casos de COVID no confirmados «probable COVID». En color rojo los fallecimientos. La línea casi no se ve por estar muy cerca del eje de abscisas (semanas), lo que indica una gran diferencia entre los casos diagnosticados (sin pruebas clínicas adecuadas) como «Probable COVID» y los fallecimientos reales por COVID.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
-I-
Carácter del dictamen
El expediente remitido por el SESCAM versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, planteada a consecuencia del fallecimiento de un paciente por complicaciones derivadas de una infección por COVID-19.
Las actuaciones desarrolladas en dicho procedimiento se han conducido conforme a las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 81.2 establece que “Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”.
El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha -en redacción otorgada por la Ley 3/2020, de 19 de junio– dispone la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a “Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación sea superior a quince mil un euros”.
En el presente caso los interesados han fijado la cuantía indemnizatoria en 300.000 euros -suma en que se incluye la cantidad a recibir por cada uno de los hijos del finado-, por lo que en aplicación de las normas y criterios antedichos se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.
-II-
Examen del procedimiento tramitado
El examen del procedimientosustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Título IV de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, denominado “De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común”, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esta específica clase de procedimientos de responsabilidad patrimonial.
El procedimiento instruido a causa de la reclamación de responsabilidad patrimonial analizada ha acomodado sus trámites a las previsiones de la citada LPAC, sin que el examen de las actuaciones desplegadas en el curso de la instrucción, que ya han sido suficientemente descritas en los antecedentes, suscite la presencia de irregularidades o carencias formales que comprometan la validez de la resolución con la que se ponga fin al procedimiento.
No obstante lo anterior, debe ponerse de manifiesto la gran demora en la tramitación del procedimiento, que ha presentado periodos de paralización injustificados, superando en exceso el plazo previsto en el artículo 91.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, llegando a más de tres años. La demora advertida es reprochable por contrariar los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la actuación administrativa, conforme disponen los artículos 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 71.1 de la Ley 39/2015 tantas veces citada, lesionando la confianza de los ciudadanos en la obtención de una respuesta en plazo.
Debe significarse además que, aun cuando la parte interesada tuvo y ejerció su derecho a acudir a la vía contenciosa ante la desestimación presunta de su reclamación por el transcurso del plazo fijado para resolver sin que haya recaído resolución expresa, ex artículo 91.3 referido, lo hizo privándosele de la garantía de objetividad e independencia respecto del interés general, de la legalidad objetiva y de los derechos de los particulares, que supone la intervención de este Consejo Consultivo en el procedimiento de responsabilidad patrimonial sustanciado; y, por supuesto, respecto de la resolución que adopte la Administración.
El expediente trasladado cuenta con un índice y se halla ordenado cronológicamente y foliado en todas sus páginas, lo que ha contribuido al examen y conocimiento de su contenido. En este punto ha de reiterarse que, en cuanto a la conformación del expediente, deberá darse debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70, apartado 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a tenor del cual los expedientes, que han de tener formato electrónico, “[…] se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. […]”; así como a lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo que dispone que “Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. […]”.
Señalado todo lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente, no sin antes exponer, de modo genérico, los presupuestos que caracterizan el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial.
-III-
Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial
La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que
“los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Los principales presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su actual expresión legal en los apartados 1 y 2 del artículo 32 y 1 del artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual
“los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley”
-Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545) o de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas; o, en parecidos términos, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 (Ar. RJ 2014,2934), 6 de febrero de 2015 (Ar. RJ 2015,406), 25 de mayo de 2016 (Ar. RJ 2016,2275) o 18 de julio de 2016 (Ar. RJ 2016,4087)-.
A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.
El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que
“al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy artículo 32.1 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad”.
-Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998,9967)-.
Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de responsabilidad objetiva, esta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquella.
Asimismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida esta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración.
La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea (artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero), que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone.
La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es esta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo normativo en los artículos 67.2 de la LPAC, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 75.1 y 77.2 de la citada LPAC, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando esta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción.
-v. gr., Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440), 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049), 14 de junio de 2005 (Ar. RJ 2005,9363), 21 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,2643), 2 de diciembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8139) o 23 de noviembre de 2010 (Ar. RJ 2010,8630)-.
También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 67.1 de la LPAC, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.
El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación
-así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-.
Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización
-Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014 (Ar. RJ 2014,5411) o de 11 de mayo de 2015 (Ar. RJ 2015,3091)-.
Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.
Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 81.2, párrafo tercero, de la LPAC, en el que se dispone que el correspondiente dictamen
“deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los criterios establecidos en esta Ley”.
-IV-
Requisitos para el ejercicio de la acción
Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.
Debe ser aceptada sin reparos la legitimación activa de quienes sostienen la reclamación, en la medida en que se plantea como instrumento de compensación de los perjuicios sufridos por los hijos del paciente fallecido, quedando ligada, por tanto, a los vínculos familiares y afectivos existentes entre ellos, cuya realidad ha sido adecuadamente demostrada mediante la aportación del libro de familia.
Corresponde la legitimación pasiva a la Administración autonómica, dado que el daño por el que se reclama se asocia a la asistencia dispensada por la Gerencia de Atención Integrada del […], ámbito integrado en la red asistencial del SESCAM.
En lo que respecta al plazo en el que la acción ha sido ejercitada ninguna incidencia puede reseñarse, pues el fallecimiento se produjo el 4 de abril de 2020, y la reclamación se presentó el 31 de marzo de 2021. No habiéndose sobrepasado, claramente, el plazo de un año fijado en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha de concluirse afirmando que no ha operado la prescripción de la acción.
-V-
Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél
No cabe cuestionar la efectividad del daño objeto de reclamación puesto que, como queda acreditado en el expediente, se produjo el fallecimiento del paciente, daño moral que comporta consecuencias nocivas dentro del entorno afectivo y familiar de la víctima, con presumibles repercusiones de índole económica y moral.
Apreciada la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en las personas de los reclamantes, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo, que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Vinculan los interesados la producción del daño a un funcionamiento anormal del servicio público, invocando como principal título de imputación que existió una omisión de medios y que tal ausencia fue la causante del fallecimiento del paciente, concretando dicha ausencia de recursos a disposición del enfermo en que no se procedió a su traslado al hospital como demandaba su estado, que no se le prescribieron determinados fármacos adecuados para combatir la infección, así como la falta de consentimiento informado por parte de sus familiares en relación con algunos de los tratamientos prescritos.
Existió una omisión de medios y que tal ausencia fue la causante del fallecimiento del paciente, concretando dicha ausencia de recursos a disposición del enfermo en que no se procedió a su traslado al hospital como demandaba su estado, que no se le prescribieron determinados fármacos adecuados para combatir la infección, así como la falta de consentimiento informado por parte de sus familiares en relación con algunos de los tratamientos prescritos.
A la vista de tales fundamentos, la reclamación debe ser canalizada por la vía de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la cual no se reclamaría por la totalidad del daño -el fallecimiento en sí mismo-, sino por el daño moral derivado de haber perdido la posibilidad de haber obtenido un resultado más favorable al paciente en caso de haber adoptado las medidas sanitarias a que hace referencia la reclamación.
A la vista de tales fundamentos, la reclamación debe ser canalizada por la vía de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, en la cual no se reclamaría por la totalidad del daño -el fallecimiento en sí mismo-, sino por el daño moral derivado de haber perdido la posibilidad de haber obtenido un resultado más favorable al paciente en caso de haber adoptado las medidas sanitarias a que hace referencia la reclamación. Se trataría pues de verificar si, en las circunstancias del caso, era exigible, desde la perspectiva de una correcta asistencia sanitaria, la adopción de alguna o algunas de las medidas omitidas enunciadas por la parte reclamante y si el hecho de no haberse adoptado estas tuvo repercusión real sobre las posibilidades de supervivencia del paciente, privándosele de ese modo de la oportunidad de haber superado la enfermedad.
Entre los reproches formulados por la parte figura que debieron prescribirse determinados fármacos, citando expresamente el denominado Remdesivir.
Al respecto, debe señalarse que el Subdirector médico de Atención Primaria pone de relieve que en las fechas en que se produjo la enfermedad del padre de los reclamantes,
“el conocimiento científico sobre el nuevo coronavirus es escaso, no se dispone de experiencia previa para actuar frente a este patógeno y los documentos se basan en la experiencia previa que proviene de otros países en los que la infección está más extendida. Por otro lado, tampoco existe un tratamiento específico y los cuidados y tratamientos que se aplican son los que se utilizan en otras infecciones virales conocidas. [ …] 2. En relación al diagnóstico; en esos momentos el diagnóstico de COVID-19 en Atención Primaria se realizaba por criterios clínicos y epidemiológicos siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Sanidad. El tratamiento prescrito por el médico era el adecuado para el paciente teniendo en cuenta su situación clínica y evolución, independientemente de que tuviera hecha la PCR o no”.
Esta opinión es confirmada por el Jefe de Servicio de Farmacia que afirma en relación con el tratamiento antiviral, que
“no existía en dicho periodo de tiempo evidencia científica para recomendar un tratamiento eficaz y específico”.
En lo que se refiere en concreto al medicamento Remdesivir el Jefe del Departamento de Medicamentos de Uso Humano de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios expone que
“durante el periodo comprendido entre el 26/03/2020 y 04/04/2020 el acceso a remdesivir como uso compasivo solo era posible para embarazadas y menores graves”.
Añade que en esas fechas se trataba de un medicamento en investigación y, como tal, para acceder al mismo era necesaria la conformidad del promotor de tales ensayos.
Por otra parte, los facultativos de Atención Primaria que atendieron al paciente indican en sus informes, parcialmente transcritos en antecedentes, que el tratamiento prescrito era el adecuado para el paciente teniendo en cuenta su situación clínica y evolución, siendo tratado con oxigenoterapia y fármacos y que en esas fechas no existía evidencia científica para recomendar un tratamiento eficaz y específico. Por lo tanto, no se aprecia, en el caso que nos ocupa, que no se dispensasen al paciente los fármacos y medicamentos adecuados y disponibles en aquel momento, conforme al conocimiento científico entonces existente. En este sentido debe recordarse que el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que
“No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos […]”.
No obstante, el principal reproche asistencial alegado por los reclamantes, es que “se le negó la asistencia hospitalaria”, esto es, atribuyen el fallecimiento de su padre a “una mala praxis médica, debido al inicial retraso y negativa al traslado al hospital por el propio Servicio Médico de Salud”. Estiman que de haberse procedido a dicho traslado el paciente podría haberse beneficiado del uso de respiradores u otros recursos hospitalarios no presentes en el ámbito residencial donde se encontraba.
Los Hijos del fallecido estiman que, de haberse procedido a dicho traslado, el paciente podría haberse beneficiado del uso de respiradores u otros recursos hospitalarios no presentes en el ámbito residencial donde se encontraba
La documentación obrante en el expediente acredita que tanto el 30 de marzo como el 2 de abril de 2020, se solicitó por el facultativo del Equipo de Atención Primaria que atendía la residencia donde estaba institucionalizado el padre de los reclamantes, su traslado al hospital, decidiéndose que no procedía dicho traslado tras contactar con facultativos de urgencias que valoran la situación clínica del paciente (folio 223).
En relación con esta alegación, los informes emitidos por los facultativos del área de Atención primaria coinciden al afirmar que, a pesar de no haber sido trasladado al hospital, el paciente recibió una atención médica correcta, con tratamientos ajustados a su diagnóstico de sospecha.
El médico de Atención Primaria afirma que la decisión de no trasladar al paciente a un centro hospitalario se funda en que
“en la residencia de mayores existe prescripción del tratamiento adecuado y el paciente está controlado con médico y personal sanitario”, y que tal decisión se hizo “aplicando el protocolo aprobado por el Ministerio de Sanidad” (folio 197).
Este parecer es compartido por la Coordinadora médica del […], afirma que la atención sanitaria al paciente se realizó
“conforme a los protocolos vigentes” y que “se consideró más oportuno el tratamiento en Residencia […]” donde recibiría “un tratamiento similar al que habría recibido en caso de ser derivado al […]” (folio 164).
Para valorar la adecuación a la lex artis de la decisión que tratar al enfermo en su centro residencial y no en el hospital es preciso acudir a la historia clínica de este y a contrastarla con los criterios expresados en los protocolos e instrucciones vigentes en las fechas en que se produjo la demanda del recurso.
Así, como recoge la instructora del expediente, el protocolo de manejo clínico del COVID 19 en atención primaria, de fecha 17 de marzo de 2019, aprobado por el Ministerio de Sanidad, se indica que
“si la situación clínica del enfermo es grave, o se prevé evolución desfavorable se trasladará a un centro hospitalario”.
El documento señala como ejemplos de síntomas de gravedad la presencia de “disnea, aumento de expectoración, hemoptisis” y de carácter neurológico “confusión, letargia”.
El estado del paciente el día 30 de marzo, fecha ésta en que se solicitó desde Atención Primaria una ambulancia para su traslado al hospital, era el siguiente según la documentación clínica:
“tos, disnea y fiebre de 3 días de evolución, […] con disminución del nivel de conciencia progresiva desde ayer” (folio 181).
Esta situación clínica ha sido valorada por la inspectora médico responsable de la instrucción del expediente concluyendo que “el paciente presentaba criterios de traslado al hospital para valoración y tratamiento si procediera y así lo consideró el médico en dicha ocasión […]”. Añade que
“según la historia clínica, contenido de las llamadas al 112 y el registro del personal sanitario de la […] el paciente desde el día 30 de marzo comienza con saturaciones entre 74-80% de oxígeno junto con la disminución progresiva de consciencia con oxigenoterapia reuniendo criterios de gravedad que justificaban la valoración de ingreso hospitalario”.
La inspectora médico añade que este criterio de ingreso es concordante con el documento “Recomendaciones de actuación y tratamiento de la enfermedad por coronavirus SARS-COV-2 (Covid-19)”, versión de 27/03/2020, elaboradas por los Servicios de Medicina Interna, Neumología y la Unidad de Enfermedades Infecciosas del […] y concluye que
“la ausencia de traslado del paciente para valoración de su situación clínica completa con pruebas complementarias hace imposible aceptar que se pusieron todos los medios disponibles para valorar su situación de gravedad y la posibilidad de recibir alguno de los tratamientos farmacológicos disponibles según el protocolo del […]”.
Por tanto, queda acreditado en el expediente que, de conformidad con el protocolo y los criterios de actuación de aplicación en la fecha de la enfermedad de D. […], su situación requería ingreso hospitalario.
La médico responsable de la instrucción explica además que
“no se llevaron a cabo pruebas complementarias necesarias sino que se considera la sospecha clínica de un cuadro de infección por Covid 19 con clínica de fiebre y disnea con saturaciones de oxígeno del 80% con oxígeno con gafas nasales, en el contexto de pandemia por infección por virus SARS-CoV2, lo cual hace sospechar que presentaba un cuadro de neumonía con insuficiencia respiratoria grave por virus SARSCoV2 pero no se indicaron pruebas complementarias por parte de atención primaria ni se pautaron otros tratamiento de manejo ambulatorio según los protocolos ni el traslado del paciente para valoración de las mismas en un servicio hospitalario”.
Resta valorar si existen circunstancias relacionadas con el contexto de la pandemia o con el concreto estado de salud del paciente que pudieran afectar a la antijuridicidad del daño, avalando la actitud adoptada por los servicios médicos en la atención a D. […].
Examinados los informes emitidos se comprueba que no consta que se denegase la autorización debido a la edad del paciente (folio 224) y que
“en ningún caso se dan instrucciones al respecto de limitar la derivación por otros condicionantes como puedan ser la presión en urgencias, ocupación hospitalaria u otros condicionantes particulares” (folio 333).
Las anteriores manifestaciones, del Director Médico de la Gerencia de Urgencias, Emergencias y Transporte Sanitario y del Coordinador del Área de Urgencias, respectivamente, obligan a descartar el posicionamiento planteado por el Gabinete Jurídico en su informe, que estima que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño con fundamento en el escenario catastrófico de la pandemia y la falta de disponibilidad de los conocimientos científicos posteriormente adquiridos.
El Consejo comparte la opinión de la inspección médica de que no se pusieron a disposición del paciente todos los medios disponibles para intentar su sanación
Por tanto, el Consejo comparte la opinión de la inspección médica de que no se pusieron a disposición del paciente todos los medios disponibles para intentar su sanación.
Ahora bien, en este supuesto nos movemos en el campo de las hipótesis pues no existe certeza de que de haber actuado la Administración de forma más acorde a las exigencias de los protocolos e instrucciones aplicables se hubiera podido evitar la muerte del enfermo dada la gravedad de la enfermedad en aquellos iniciales momentos; pero sí existió una cierta probabilidad de que la negativa a su ingreso hospitalario podría haber reducido las oportunidades de supervivencia, por lo que resulta procedente la aplicación de la denominada “teoría de la pérdida de oportunidad”, invocada por la parte y asumida varias veces por este Consejo para resolución de otros asuntos que guardan similitud con el ahora analizado.
A tal efecto, cabe mencionar el dictamen 65/2015 de 4 de marzo, donde se reiteró la siguiente exposición doctrinal
“[…] en la medicina, que no es una ciencia exacta, existen casos en los que resulta muy difícil probar en términos absolutos la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso, pero, en cambio, si puede determinarse la existencia de una probabilidad razonable de que el daño se podría haber evitado o disminuido si la Administración hubiera actuado con una conducta más diligente.
Ello ha dado lugar al nacimiento de la doctrina denominada de pérdida de oportunidad, a la que este Consejo se ha referido en diversos dictámenes, entre ellos los números 173/2007 de 3 de octubre, 199/2008 de 1 de octubre y 117/2012 de 6 de junio, en los que dijo que “la doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito de las negligencias médicas, incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de “la perte d’ une chance”.
Creación jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003 Ar. RJ 2003,264821)”.
[…] A este principio se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Ar. RJ 2009,8082), en la que dice que “En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2008 (RJ 2008,6872), recurso de casación núm. 4 476/2004 se define como «la privación de expectativas, […] y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»”, añadiendo el mismo Tribunal en la Sentencia de 2 de enero de 2012 (Arz. RJ 2012,2) que “En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente”. […]
Por consiguiente, para que pueda ser de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad es necesario: a) Que se haya perdido una ventaja o beneficio como consecuencia de una negligente actuación u omisión profesional, es decir, con infracción de la lex artis; b) Que esta pérdida no dependa de la voluntad del perjudicado ni sea a él imputable y c) Que no pueda establecerse satisfactoriamente el nexo de causalidad de forma absoluta entre el daño y la actuación sanitaria. [ ] […].
[] Esto es, del resultado de las actuaciones existentes en el expediente se deriva que ha existido una infracción a la lex artis, […] pero […] no se puede garantizar que de haber actuado de acuerdo con la lex artis, el reclamante no hubiese padecido la lesión que actualmente tiene. Ello supone que en este caso resulte procedente la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad en orden a la determinación del quantum de la responsabilidad patrimonial de la Administración, […]”.
En virtud de lo expuesto, ha de concluirse que ha quedado acreditado que la asistencia sanitaria prestada al padre de los reclamantes fue contraria a la lex artis, al no haberse desplegado toda la diligencia exigible en el caso concreto, produciéndose un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario, por lo que procede el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración cuya cuantificación será objeto de examen en la consideración siguiente.
-VI-
Sobre la indemnización solicitada
Estimándose procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, el pronunciamiento del Consejo ha de abordar finalmente el valor de la indemnización compensatoria que sea adecuado conceder para lograr la reparación del perjuicio soportado por la parte reclamante.
Según consta en antecedentes, la parte reclamante insta una indemnización por un importe total de 300.000 euros como se refleja en el antecedente primero de este dictamen.
En los supuestos de cuantificación de la indemnización por aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de marzo de 2018 -RJ 2018\1376- en la que indica que
“por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso. [ ]
En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente unacuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades. [ ]
Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina, así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad («quantum»).
Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 (RJ 2016,366) RC 2630/2014: [ ] <<En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente». (FD 7º)>>”.
La aplicación de esta doctrina impide acoger la cuantía solicitada por los interesados, pues en este caso el daño indemnizable es el daño moral derivado de la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber puesto la Administración todos los medios a su alcance para anticipar el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, lo que en cualquier caso supone una indemnización menor.
Para la determinación de las cantidades que corresponde reconocer, este Consejo, siguiendo el criterio mayoritario sentado por los Tribunales Superiores de Justicia en supuestos similares, estima conveniente, atendiendo las circunstancias que concurren, fijar una cuantía a tanto alzado. Por ello, limitada la mala praxis a una omisión de medios, en este caso, la no derivación al hospital; teniendo en cuenta su edad (80 años), las posibilidades de supervivencia en el caso de haberse empleado los mejores medios -de un 80%, según fundamenta la inspectora médica-; y, por último, no pudiendo precisarse si, habiéndose actuado de manera adecuada a lo que el caso demandaba conforme a una correcta práctica médica, se hubiera evitado el fatídico resultado, consideramos procedente establecer la indemnización, en la cantidad establecida por la instructora en su propuesta de resolución, 34.081, 06 euros, debiendo ser actualizada en aplicación de lo previsto en el artículo 34.3 de la citada Ley 40/2015, de 1 de octubre.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que, existiendo relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario prestado por la Gerencia de Atención Integrada de […] y los daños reclamados por los hijos de D. […], inherentes a su fallecimiento, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer a aquellos una indemnización en los términos señalados en la consideración VI.
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