LOS PODERES DISCRECIONALES. «Discrecionalidad Técnica de la Administración: Un Caso Real (Sentencia TSJG, 150 /2016)»

Discrecionalidad Técnica de la Administración

 

LOS PODERES DISCRECIONALES

No es que el poder sea necesariamente corruptor, como sostenía Lord ACTON. Es que el poder tiene siempre la tendencia ciega a poder más de lo que puede.

De allí que sea la tarea del hombre de Derecho -el jurista, el juez, el abogado- la contención del poder dentro de la juridicidad o, lo que es lo mismo, el sometimiento del poder a la razón

Por Lautaro Ríos Álvarez

Crónica Administrativa

«… el poder discrecional se caracteriza por entregar al administrador una potestad de elección que siempre será jurídica, sometida además a un control específico, cuyo fin es evitar precisamente la desvinculación del derecho por parte de los órganos del poder»

«La arbitrariedad, que no es sino la negación del principio de legalidad—y, por ende, del Estado de Derecho y de la seguridad—, no puede ser confundida con la discrecionalidad»

Mónica Madabiaga Gutiérrez

 

 

Las potestades discrecionales -es decir, aquellas que habilitan para el ejercicio libre, pero prudente, del poder-existen desde los inicios del Estado. Y, desde luego, tuvieron una vigencia muy anterior a la ley. Antes que ésta regulara las potestades públicas era discrecional todo el ejercicio del poder, incluida la facultad de juzgar y hasta la penalidad misma de los actos punibles.

Fueron los juristas franceses de fines del siglo XVIII los que inventaron el conflictivo planteamiento del acto discrecional, como opuesto al acto reglado por la ley.

Erigida ésta—por la Revolución francesa—en el supremo mandamiento al que todo poder debía subyugarse, se advirtió muy pronto que el Ejecutivo—todopoderoso otrora—corría el riesgo de quedar entrampado en el principio de legalidad.

La discrecionalidad, entonces, concebida como una potestad pública no sujeta a la ley, fue la teoría liberadora de ciertos actos del Ejecutivo, del control jurídico que sobre ellos pudiera ejercitarse, ya que, no estando sometidos al rigor de la legalidad, no había manera de encuadrarlos en un marco que se reputaba inexistente con respecto a ellos.

No advirtieron estos juristas lo que abruptamente estableció HAURIOU—allá por 1929—en su Jurisprudencia administrativa-. «No existe el acto discrecional; hay un cierto poder discrecional de la Administración que se encuentra, en mayor o menor medida, en todos los actos».

Ya en 1913 el tratadista MICHOUD reprochaba a la doctrina y a la jurisprudencia francesas el error de haber ideado una categoría distinta de actos administrativos, la de «los actos discrecionales», sustrayéndola de la competencia contencioso administrativa, lo que lógicamente condujo a excluir del control jurisdiccional «no solamente ciertos aspectos del acto, sino el acto todo entero».

En 1934 el Instituto Internacional de Derecho Público de París dedicó una reunión especial al estudio del «Poder discrecional» y, en ella, numerosos profesores —STAINOFF, LAUN, GASCÓN Y MARÍN, entre otros— proclamaron la falsedad del dogma de los «actos discrecionales».

Es más, la propia jurisprudencia del Consejo de Estado francés —ya a fines del siglo pasado—había puesto término a la inmunidad de que se había revestido a tales actos, abriendo nuevos horizontes de control a través de los recursos por exceso de poder o desviación de fin.

Pertenece a HUBER la gráfica advertencia de que el poder discrecional «es el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho administrativo de los Estados de Derecho».

El tratadista español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA -en su Control de los poderes discrecionales de la Administración- sienta que en todos los actos provenientes de este poder «hay elementos reglados suficientes como para no justificarse, de ninguna manera, una abdicación total del control sobre los mismos».

Sin embargo, en algunos ambientes culturales, donde a veces rebotan con medio siglo de retraso teorías exóticas que ya fueron sepultadas en sus países de origen, todavía hay quienes rinden culto ciego al tabú del «acto discrecional»; todavía hay quienes se arrodillan frente a esta réplica del absolutismo, resucitada por los mismos que decapitaron a los monarcas absolutos; todavía hay quienes lo conciben como el signo y la marca del poder, majestuoso y soberbio en su pedestal inaccesible, reclamando fueros de intangibilidad de parte de quienes sufren sus efectos y, también, de parte del poder jurisdiccional.

Están también aquellos que esgrimen la discrecionalidad como una palabra mágica—y son sorprendentes los resultados que aún logran—para dejar paralizada la acción de la judicatura. Porque todavía quedan jueces que apenas advierten un atisbo de discrecionalidad en el acto que ante ellos se impugna, allí mismo se abstienen de conocerlo y de juzgarlo en su totalidad.

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La discrecionalidad bien entendida es una característica común a toda forma de poder.

Obra discrecionalmente el padre cuando ejerce la autoridad sobre sus hijos, y, naturalmente, aunque a nadie tenga que rendir cuenta de sus actos, lo hace no sólo con sensatez, sino hasta con abnegación.

Obra discrecionalmente el juez cuando está facultado para fallar en conciencia, es decir, sin estricta sujeción a la ley, y, sin embargo, cuando así juzga, deba expresar las razones en que funda su decisión. Y es en esta clase de sentencias -que exigen del juez la más alta prueba de su vocación de hacer justicia- donde la racionalidad de lo resuelto debe ostentar su evidencia.

Obra, en fin, discrecionalmente la autoridad que gobierna o administra cuando la ley la deja en libertad de tomar la iniciativa, o de elegir la ocasión, o de juzgar la conveniencia, o de decidir la categoría, el tipo o la extensión de las medidas que puede adoptar.

Y en todos estos casos la discrecionalidad no es un poder desvinculado de la ley -no es una potestad ejercida en reemplazo do aquélla-, sino, por el contrario, una facultad concedida y regulada por la norma positiva; una parte -no enteramente determinada, pero parte al fin- de la legalidad, inserta en el tejido del ordenamiento jurídico y en los principios que lo sustentan.

Y, en su ejercicio, la auténtica discrecionalidad se diferencia del arbitrio en que mientras éste se define como una voluntad no gobernada por el discernimiento, sino por el apetito o el capricho, y ajena por ende a una intención de justicia, aquélla representa una libertad ceñida a la razón y orientada a los fines cuyo logro justifica el poder concedido a la autoridad.

En suma, las potestades discrecionales otorgan una libertad más amplia, pero no menos racional; un poder más libre, pero no menos responsable.

Es esencialmente la racionalidad lo que distingue a la potestad discrecional, correctamente ejercida, de su manejo arbitrario.

Pero, como nadie puede ser el arbitro imparcial de la rectitud de los actos que ejecuta, la actividad discrecional debe ser también una actividad responsable. Y ser responsable significa tener que responder, ante la autoridad encargada de ejercitar el control, de la legitimidad—y aun de la racionalidad— de aquellos actos que se cuestionen o impugnen por quienes resulten injustamente agraviados.

Dos son, por consiguiente, las cualidades que identifican la discrecionalidad en el Estado republicano.

La primera es su ejercicio racional. Cuando -allá por el siglo XIII- Santo Tomás definía la ley, no la conceptuaba como una expresión da la voluntad soberana, que—sin duda—también lo es, sino como un ordenamiento de la razón. La ley era entonces el acto discrecional por excelencia, pues la autoridad podía elegir la ocasión, juzgar la conveniencia y decidir el contenido y el alcance de la ley. Pero esta suprema discrecionalidad quedaba constreñida a ser obra de la razón y a estar encaminada al bien de la comunidad.

La segunda cualidad es su condición responsable. Ella nace en los gobiernos republicanos y alcanza un definido relieve en los Estados de Derecho.

Antes y fuera del Estado de Derecho, la responsabilidad o no existe o se transforma en una farsa. No existe responsabilidad en el monarca que atribuye a la divinidad el origen de su poder. Porque aunque en las monarquías de derecho divino el rey se sienta responsable ante Dios y ante su conciencia, se trata de una muy personal manera de entenderla que, por otra parte, ante nadie se puede perseguir.

Tampoco existe responsabilidad en las tiranías ni en las dictaduras, porque no reconociendo éstas sino el poder que arranca de sí mismas, sus acciones —sean justas o arbitrarias— nacen inmunes a todo control.

En cambio, en los Estados democráticos, en que el soberano es el pueblo y de él proviene el poder que las autoridades administran, no es siquiera concebible la idea de que aquél delegue el ejercicio de la soberanía en una autoridad que pueda utilizarla contrariando el ordenamiento jurídico -que es la expresión de su voluntad misma- ni mucho menos en desmedro de sus derechos fundamentales -que forman el cimiento de su existencia como personas- en virtud de una discrecionalidad que, al pretenderse exenta de todo control, resulta irresponsable.

Y surge la pregunta inevitable: sentado el principio de que no existen los «actos discrecionales», pero que en todo acto de poder puede incluirse un elemento de discrecionalidad, ¿cómo someter a control el ejercicio de ésta?

Entre las que destacan con toda evidencia, pueden señalarse las siguientes vías, referidas a la totalidad del acto: a) la comprobación de la fuente legal de la potestad que se invoca y de si ésta cubre el acto decretado; b) la verificación de la competencia del órgano emisor; c) el examen del cumplimiento de las formalidades legales; d) el control de la finalidad pública de la potestad, que es siempre reglada y que el acto debe cumplir; e) la inserción de la potestad que se esgrime en el ordenamiento jurídico y en sus principios generales que no puede contravenir, y (dejamos para el final la más relevante, según el profesor BANDEIRA DE MELLO); f) el examen de si los hechos determinantes o motivos del acto decretado encuadran con las causas o los fines previstos por la ley para justificar su emisión.

 

 

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SENTENCIA FIRME SOBRE DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN (TRIBUNALES MÉDICOS MILITARES, EN EL CASO DE AUTOS), ESTIMATORIA DE LA DEMANDA

AUSAJ.org, 2018

 

Como señala el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 /2013), “La resolución del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dictámenes médicos de las Juntas están amparadas por una presunción de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a través de prueba en contrario, siendo un medio idóneo la prueba pericial practicada con las debidas garantías”.

Y en el presente supuesto, señala la Sentencia (F.J Quinto), que “el recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida anulada al haber resultado válidamente desvirtuada la presunción de acierto de los dictámenes médicos periciales en los que se fundamenta”. (…)

“Como anunciábamos en el primero de los párrafos del presente fundamento jurídico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patología sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situación no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podríamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, generé un cuadro como el superado, sino porque no cabe desconocer, primero, que la Junta Médico Pericial omitió considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirtió en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagnóstico sobre el carácter endógeno o exógeno de la patología y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban más en función del sueño de peor calidad que generaba la atención precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de éste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente”.

 

El Demandante, sin recursos económicos –consecuencia de la extinción contractual ahora anulada-, hubo de recurrir a AUSAJ a fin de poder interponer su Demanda. Por ello, dado que AUSAJ carece de intereses económicos, no impugnamos –INA- la Sentencia dictada, en cuanto no efectúa Condena en Costas a la Administración Condenada, pues en este concreto supuesto carecería de relevancia.

Sin embargo, evidentemente, la necesidad de Condena en Costas a la Administración en estos supuestos, nos parece inexcusable; de otra forma, la dificultad extrema de este tipo de asuntos, desincentivaría a los futuros demandantes particulares; enfrentados a un proceso que les exigirá importantes desembolsos económicos que no serán reintegrados, lo que hace desmerecer el eventual éxito de este tipo de demandas.

 

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Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 /2013):

DESCARGA: Sentencia Firme sobre Discrecionalidad Tecnica de la Administración (Tribunales Medicos Militares en el caso de autos) estimatoria de la Demanda

 

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UN CASO REAL: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON RELEVANCIA PENAL; MUCHO MÁS HABITUAL DE LO QUE PENSAMOS

Por Jesús Díaz Formoso

Punto Critico, 2018

Abogado y Presidente de AUSAJ

 

Los hechos enjuiciados que dan lugar a esta Sentencia del TSJ de Galicia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 9 de marzo de 2016, ocultan, como en muchísimas otras ocasiones, hechos que pueden presentar relevancia penal (lo que, no se extrañen, es bastante habitual, dado que el orden contencioso-administrativo no entra en la Resolución de cuestiones de esta índole, y pese a la obligación de las autoridades judiciales de denunciar ante el órgano competente sobre aquellos presuntos delitos de los que puedan conocer en su jurisdicción, no lo hacen, dejando en la esfera de la impunidad conductas que merman profundamente el sentido de «lo publico»). En el presente caso, la relevancia penal  era presuntamente atribuible, precisamente, a un Alto Cargo del Ejército. En las siguientes líneas les exponemos algunas reflexiones que el caso ha suscitado. 

1º) El soldado de nuestro supuesto se incorporó a las Fuerzas Armadas como militar profesional de tropa en Infantería de Marina mediante compromiso inicial suscrito en fecha en octubre de 2002. Dicho compromiso fue objeto de diferentes renovaciones sucesivas en el tiempo, siendo la última producida en octubre de 2008, mediante compromiso de larga duración, el cual finalizaba en fecha 9 de marzo de 2.029.

En su momento, se acordó, sin que constase causa de la decisión, el reconocimiento médico no periódico del soldado, al que él mismo se sometió voluntariamente, convencido de su aptitud. Por el Almirante Jefe de personal, se dicta Resolución en fecha 21 de julio de 2011 por la que se dice que “A la vista del Informe médico del “anexo”, por el el Servicio de Psiquiatría del Hospital Básico de la Defensa de XXX, dictamina que el SDO (IM) (XX.XXX.XXX-X), sufre una patología incluida en el área funcional P, APARTADO 267, letra C, coeficiente 5T, del Real Decreto de la “referencia b)”, debiendo pasar revisión dentro de cuatro meses, no procede en el momento actual el inicio del expediente del “asunto”, siéndole de aplicación lo establecido en el punto 4 de la Instrucción de la “referencia c)”.

El Informe médico al que se hace referencia dictamina un diagnostico de “trastorno adaptativo, con síntomas emocionales mixtos”.  En este mismo Informe se ha de destacar que se reconoce que la lesión o enfermedad es “posterior a su ingreso en las FAS. 2009”.

Trascurrido el periodo de cuatro meses, se produce nueva exploración del soldado, emitiéndose al efecto Informe de 24 de noviembre de 2011, en el que se diagnostica trastorno ansioso depresivo, que se califica de “irreversible o de remota o incierta reversibilidad”, considerando que el soldado presenta un porcentaje de discapacidad global del quince por ciento, que sólo le permite desempeñar actividades laborales en el ámbito civil. Así las cosas,  se inicia expediente de evaluación extraordinaria para determinar “la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas”, ordenándose el examen del soldado por la Junta Médico Pericial Ordinaria correspondiente, examen que confirma el diagnóstico y calificación anterior. Se documenta Acta al efecto en la que, sin mayor base, se recoge que estamos ante un “trastorno común, no profesional, aunque sus manifestaciones se hayan producido con posterioridad a la incorporación del interesado a las FAS. Su etiología es básicamente predisposicional, esto es, dependiente en parte de rasgos constitucionales del sujeto. Por otra parte, no ha quedado acreditado objetivamente, circunstancia relativa al Servicio que pudiera ser considerada como consecuencia directa de su estado mental actual, por lo tanto no existe relación causa efecto con el servicio”.

2º) En base al dictamen de la Junta Médico Pericial referido, la Junta de Evaluacion Permanente, celebrada en fecha 5 de junio de 2012, acordó por unanimidad la Propuesta de inutilidad permanente para el Servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas del soldado.

Con base en los anteriores antecedentes, sin ninguna profundización en la situación del soldado sometido a revisión extraordinaria, sin valoración alguna de las circunstancias realmente concurrentes ni exploración complementaria,  se dicta finalmente en fecha 19 de octubre de 2012, Resolución de la Subsecretaría de Defensa por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, del Soldado de Infantería de Marina don XXXX, alcanzando plenos efectos en fecha 23 de noviembre de 2012.

Señalaremos la evidente falta de base para la decisión de declaración de inutilidad, así como la ausencia absoluta de motivación, ya que se desconocen cuáles sean las razones de la decisión (así, sin ánimo de exhaustividad, se desconoce porqué la  Administración establece una base endógena de la enfermedad o en qué medida o porcentaje tal naturaleza habría sido influyente o decisoria en la baja médica temporal habida –única durante todo el tiempo de servicio-; o en qué se fundamenta para establecerse dicha naturaleza mixta de la patología, cuando ningún antecedente existe, ni por qué es irreversible o ciertamente incierta su reversibilidad o cómo se puede establecer tales conclusiones con tan solo cuatro meses trascurridos, donde no aparece que se haya tenido en cuenta siquiera  la causa externa alegada por el ahora Denunciante; o por qué no puede desempeñar sus funciones o en qué medida, ni cuáles éstas sean y cuáles, de ellas,  las imposibles de realizar, con qué relevancia o grado). En definitiva, ninguna base existe para la decisión adoptada, nada obra en el expediente más allá de las afirmaciones tautológicas, sin explicación alguna, emitidos parcialmente por, a la postre, la propia Administración.

Dado lo no ajustado a derecho de la decisión de declaración de inutilidad y la falta de fundamento de dicha decisión, obedeciendo a intereses que sobrepasan este caso concreto, pues la alegría o ligereza con la que se adopta no responde a los criterios por lo que “lo público” se ha de regir. El soldado acude a los Servicios jurídicos de AUSAJ tramitándose al efecto, entre otras actuaciones, el procedimiento contencioso-administrativo del que le hablábamos más arriba, cuya Sentencia estimatoria de las pretensiones del soldado les ofrecemos para descarga.

3º) El padecimiento puntual que realmente sufre a la sazón el soldado (provocado por una difícil situación familiar) no presenta ni la entidad ni, por supuesto, la irreversibilidad o incertidumbre en su recuperación que se dijo por la Administración, siendo que, en cualquier caso, no impidió el desarrollo de labores militares, tanto las propias de su puesto, como otras adaptadas en su caso, descartándose por la autoridad militar sin justificación alguna incluso la posibilidad de una  modificación en las funciones del soldado. En este sentido, la reversibilidad de la enfermedad era un hecho para el recurrente, quien se encontraba, en perfectas condiciones para su efectiva reincorporación al servicio activo.  

Existe en la Resolución de la Administración una suerte de contradicción interna entre lo considerado y lo resuelto, ya que a pesar de que por la autoridad militar se acepta que se produce la enfermedad con posterioridad a la incorporación del denunciante al Ejercito como soldado profesional de tropa y marinería, se excluye su caso del ámbito de aplicación de la normativa atinente, lo cual no es sino reflejo de la absoluta arbitrariedad en la motivacion médica del expediente, que se traduce inexorablemente en una ausencia de motivación en la que incurre la Administración actuante, por arbitraria, ilógica y errónea, que es la contenida en la Resolución que se impugna en sede judicial. Como ejemplo añadido de la arbitrariedad, ausencia de lógica y error que se alegan, debemos mencionar, por añadidura, que ni siquiera se aplica la normativa especifica existente, fundamentándose la causa de resolución del compromiso en preceptos distintos de los de aplicación, pues no se menciona la regulación prevista para los compromisos de larga duración –como es el caso- de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y de Marinería.

Tras la oportuna tramitación, por medio de la Sentencia de 9 de marzo de 2016 se estima la Demanda contra la Resolución de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del soldado de Infantería de marina, que daría lugar a la extinción de su relación de Servicio sin derecho a pensión ni indemnización, situación que es revertida con el éxito en el proceso judicial.

Como señala el Fundamento Jurídico Cuarto de la referida Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, “La resolución del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dictámenes médicos de las Juntas están amparadas por una presunción de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a través de prueba en contrario, siendo un medio idóneo la prueba pericial practicada con las debidas garantías”.

Y en cuanto al presente supuesto, añade dicha Sentencia (F.J Quinto), que “el recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida anulada al haber resultado válidamente desvirtuada la presunción de acierto de los dictámenes médicos periciales en los que se fundamenta”. (…) “Como anunciábamos en el primero de los párrafos del presente fundamento jurídico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patología sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situación no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podríamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, genere un cuadro como el superado, sino porque no cabe desconocer, primero, que la Junta Médico Pericial omitió considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirtió en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagnóstico sobre el carácter endógeno o exógeno de la patología y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban más en función del sueño de peor calidad que generaba la atención precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de éste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente”.

La Sentencia precisó ser ejecutada judicialmente, existiendo un incumplimiento de los términos de la misma por parte de la Administración actuante

4º) Así, la Resolución de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del soldado de Infantería de marina, que daría lugar a la extinción de su relación de Servicio sin derecho a pensión ni indemnización, RESULTA SER UNA RESOLUCIÓN INJUSTA.

El tipo Penal de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA requiere para su aplicación que la Resolución Injusta haya sido dictada A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA. La realidad que subyace al caso que nos ocupa es que la  rescisión tuvo lugar por amortización del puesto, por meras razones económicas ajenas al soldado afectado, y no por las razones en que formalmente se fundamentaba la decisión administrativa (por lo que resultó anulada judicialmente). Además concurren otras circunstancias añadidas que integrarían el tipo delictivo.

Así, el soldado se ve obligado ante la inacción de la Administración tras la Sentencia a efectuar solicitud de Ejecución Judicial, en el que se señalaba que el allí recurrente “se ha visto ilícitamente privado de su trabajo, y por ello, privado de ingresos durante estos casi cuatro años; las dificultades -en plena crisis económica- para encontrar empleo no han de ser expuestas; en definitiva, se ha visto privado de su Derecho al Trabajo (Art 35, 1º – CE), mediante una Resolución finalmente declarada Nula; y la Administración Condenada retrasa indebidamente su readmisión, o lo que es igual, el cumplimiento de lo dispuesto en la meritada Sentencia Firme de 9 de marzo de 2016. Evidentemente, el soldado no tiene obligación alguna de permanecer por más tiempo en esta situación, en esta especie de limbo laboral, en el que ni puede trabajar, ni le es abonado sueldo alguno. Por tanto, dado el tiempo trascurrido y ante el grave y flagrante incumplimiento de lo dispuesto en Sentencia Firme por parte del Ministerio de Defensa en orden a la reincorporación del trabajador, con los perjuicios que se le están ocasionando al ejecutante (quien en la actualidad tiene la oportunidad de obtener un puesto de trabajo con carácter de fijo en otra actividad), esta parte considera que, precisamente para garantizar la tutela judicial e integridad de los efectos previstos en la Sentencia a ejecutar, procede entender extinguida la relación de prestación de servicios como militar profesional y por resuelto el compromiso de larga duración habido, teniendo como consecuencia este mero hecho extintivo el abono de la indemnización correspondiente”.

 La Administración Condenada procede a dejar al ejecutante en situación de “espera de destino”, es decir, en vez de retornar al trabajador a su destino originario (el desempeñado al momento de incoarse el expediente de incapacidad que resulta anulado en el proceso judicial), y sin que conste variación orgánica alguna de su unidad, le deja sin asignación de puesto alguno, vulnerándose no solo su derecho constitucional al trabajo, sino su derecho estatutario  a la ocupación efectiva y promoción profesional, derechos generales que deben entenderse de aplicación al caso del profesional militar por propia indicación del artículo 20 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A mayor abundamiento, señalaremos que los militares no pueden estar sometidos en ningún caso a medidas que supongan “menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”, manifestación recogida expresamente en el artículo 6 de la precitada Ley Orgánica 9/2011.  Igualmente, en el artículo 10, LO 9/2011 se dice que “Se deberá respetar la dignidad personal y en el trabajo de todo militar”; jurisprudencialmente se viene asociando dignidad personal a ocupación efectiva en condiciones dignas. Por su parte, el articulo 19 de la misma Ley Organica se reconoce el derecho de formación y perfeccionamiento. 

A los efectos que nos ocupan tampoco puede olvidarse que la actuación de la Administración impidió el desarrollo y promoción profesional del soldado, incumpliendo en exceso el limite máximo de seis meses que analógicamente cabía interpretar de aplicación según preceptúa el articulo 14 RD 456/2011.

El soldado según la Sentencia debía ser reintegrado a su empleo militar, además de indemnizado en las cantidades que se le reconocían, sin embargo, la Administración condenada, en lugar de reintegrarlo a su destino, procede, de manera más que tardía (y sin haber abonado las cantidades a que venía obligada), a acordar lo que supone de forma efectiva la pérdida de su destino, sin destinarlo a ningún otro, en base a una resolución carente de cualquier motivación, y sin haber tramitado ningún tipo de Expediente Administrativo a tal efecto; y ello pretendiendo anudar dicho Acuerdo a la Condena de que fue objeto, sin más.

El que se consiguiera solventar satisfactoriamente la situación del soldado, no impide la consideración de que tales hechos supone la integración del tipo delictivo de prevaricación, máxime cuando se ha podido conocer, al menos indiciariamente, que existió una disminución de efectivos en la unidad en que originariamente prestaba servicios el soldado afectado; es decir, se produce una actuación sistemática de reducción de plantilla, sin causa justificada más allá del mero oportunismo económico.

Todo esto sitúa el asunto, a nuestro criterio, en la esfera delictiva: PREVARICACIÓN: Resoluciones Injustas dictadas a sabiendas de su injusticia, PARA RESOLVER, presuntamente, de FORMA FRAUDULENTA, en base a informes médicos mendaces, los CONTRATOS con los profesionales Y ASÍ NO PAGAR LA LIQUIDACIÓN al soldado por la resolución unilateral del contrato.