POPULISMO PUNITIVO Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO (o el fraude del legislador)

Guadalupe Sánchez Baena, autora del libro “Populismo punitivo”: “Los populismos identitarios nacionalistas y de género se retroalimentan”

Por Adelaida Del Campo

CONFILEGAL

 

Guadalupe Sánchez Baena acaba de publicar el libro ‘Populismo punitivo’ (Editorial Debate), en el que analiza los peligros de aupar la voluntad popular por encima de leyes e instituciones.

La autora aborda en esta entrevista para Confilegal el populismo identitario nacionalista y el de género que, según afirma, “se retroalimentan uno al otro”.

Destaca, además, que “la política ha contribuido también a generar unas alarmas sociales artificiales”.

Licenciada en derecho por la Universidad de Alicante (1995-2000) y abogada ejerciente, Sánchez Baena dirige su propio bufete de abogados, GM Legal Experts, y es una conocida activista en las redes sociales, a través de su perfil en ‘Twitter’ @Proserpinasb, por su defensa de la presunción de inocencia, las garantías procesales y la independencia judicial.

¿Cuál es el populismo más peligroso?

El populismo es transversal y todos los movimientos populistas comparten métodos y herramientas, tanto en el plano discursivo como ejecutivo. Así que podríamos concluir que también comparten peligrosidad.

En el plano discursivo, todos los populismos comparten la crítica sistemática a las élites, la cual no se realiza desde postulados constructivos, sino revolucionarios. O, como ellos prefieren denominarlos, cambio de régimen.

También comparten la moralización del espacio público, del discurso político.

En el plano de la ejecutividad, todos los populismos confluyen en erigirse en portavoces de la voluntad popular, de la gente, pues entienden que es el pueblo el que les confiere legitimidad para apropiarse de las prerrogativas estatales y colonizar las instituciones.

Es algo que se aprecia con meridiana claridad en los populismos de corte identitario, tanto en la ya conocida vertiente nacional como en la más novedosa “de género”. Ambos compiten en el mismo plano discursivo y confluyen en la resurrección de figuras como el derecho penal de autor y en el cuestionamiento sistemático de derechos humanos y libertades fundamentales, como la presunción de inocencia.

¿Y en España?

En España son especialmente visibles estas coincidencias y confluencias entre las distintas vertientes populistas, y se aprecia cómo la una es coartada de la otra.

Por lo tanto, y contestando a su pregunta, ambas corrientes populistas –la nacional y la de género- comparten peligrosidad.

¿Cree que se tiende a menospreciar estos movimientos identitarios?

Sí, precisamente porque se diseñan desde una estrategia polarizadora que traslada a la ciudadanía la necesidad de tomar partido por uno u otro, de optar entre el bien o el mal.

Pero es una falsa dicotomía.

La primera pregunta es un buen ejemplo de esto que digo. Como ya he comentado antes, en el fondo el identitarismo de género es la coartada perfecta del identitarismo nacionalista para autojustificarse, y viceversa.

Se retroalimentan.

La exaltación de la emoción frente a la razón viene de antiguo y como usted dice siempre ha dado buen resultado. ¿Cree que asistimos a un renacimiento de este resorte?

Desgraciadamente, así es. Como bien explica Haidt, el ser humano es una mezcla de emoción y razón. Todos los razonamientos surgen en torno a una suerte de intuición primigenia, a la que buscamos dotar de razones.

Nuestra sociedad está enferma de paternalismo y eso es un caldo de cultivo perfecto para los populistas, a cuyos discursos acuden los ciudadanos para dar forma a esas intuiciones iniciales.

En este sentido, ha sido fundamental que desde la política tradicional se haya renunciado, en pos de un falso consenso, a dar determinados debates o admitir determinadas problemáticas (eso que algunos llaman corrección política).

Ha sido el abono perfecto para el resurgimiento de estos populismos identitarios y moralistas.

 

“La agitación social no tiene correspondencia en los datos. España es uno de los países más seguros del mundo para ser mujer”

 

¿Cuál cree que es el resultado de convertir el ejercicio del poder en un espectáculo, como estamos viendo todos los días?

El primero y el más importante, la degradación institucional. El éxito de las sociedades occidentales modernas radica en que se consiguió generar en la ciudadanía confianza en las instituciones del Estado, en que éstas, desde la independencia y la neutralidad, actúan como salvaguarda o contrapeso de sus derechos y libertades frente a la arbitrariedad del poder.

Transformar las instituciones en actores políticos activos destruye de un plumazo esta confianza y habilita al populista para colonizarlas e instrumentalizarlas sin encontrar resistencia popular.

¿Cuáles cree usted que son las alarmas sociales artificiosas actuales?

Las que persiguen la criminalización de colectivos usando como catalizador un hecho luctuoso completo.

Tal y como explico en el libro, en la actualidad destacan dos.

Por un lado, las que giran en torno a la inseguridad en la que vivimos sumidas las mujeres y las agresiones o delitos de carácter sexual de las que somos víctimas por parte de los hombres, ya sean españoles o extranjeros.

La agitación social no tiene correspondencia en los datos. España es uno de los países más seguros del mundo para ser mujer.

Por otro, las que giran en torno a los menores extranjeros no acompañados, los llamados ‘menas’. En este caso, además, consiguen desviar el foco sobre los menores y no sobre el auténtico problema, que son estos centros y sus carencias: la falta de dotación presupuestaria y de personal especializado e implicado.

 

 

¿Cómo se crean realidades donde no existen?

La política populista necesita que creamos que los problemas no están en ella, sino fuera, y así puede ofrecerse como solución y justificar su necesidad y sus métodos.

Así que buscan un caso que les sirva de catalizador, que les permita aunar a la gente en torno a discursos que crean colectivos de víctimas y de victimarios.

La política tradicional no ha sabido reaccionar ante esto, y de hecho algunos de estos partidos tradicionales han asumido a pies juntillas estos discursos populistas.

Por ejemplo, el discurso feminista del PSOE es indistinguible del de Podemos.

¿Somos los ciudadanos tan crédulos?

No creo que sea tanto una cuestión de credulidad, como de acuciante paternalismo. La ciudadanía ha asumido progresivamente que la esfera pública se configure en torno a la concepción del Estado como un padre autoritario y protector, del que emanan nuestras libertades.

Y que, llegado el caso, también decide cuáles pueden recortarse o eliminarse en pos de la seguridad.

Este modelo es el caldo de cultivo perfecto para que el populismo triunfe.

¿Qué es el victimismo colectivo?

Es la extrapolación de la condición de víctima y de victimario de un delito concreto, cometido en el ámbito de las relaciones particulares, a todo un grupo cuyos miembros comparten un rasgo o cualidad identitaria concreta, normalmente de carácter indisponible, como el sexo o la nacionalidad.

“Nos están matando a todas” o “no existe democracia en una sociedad en la que el 50% de la población ejerce violencia sobre el otro 50”, que pronunció la actual Presidenta del Senado, Pilar Llop, son buenos ejemplos.

¿El feminismo identitario persigue un privilegio, no la igualdad de género?

Tras la ideología identitaria subyace la necesidad de transformar una cualidad del ser humano en un elemento de privilegio legal.

Tradicionalmente, el identitarismo se ha asociado con el nacionalismo, en el que se privilegia a los ciudadanos que comparten determinados rasgos étnicos, raciales o nacionales frente al resto, que no se estiman merecedores de la misma protección legal.

En los últimos años, ha surgido en torno al sexo un nuevo tipo de identitarismo, el de género, que reniega de la igualdad ante la ley por considerarla una creación del patriarcado para ocultar una suerte de pacto sexual, según el cual las mujeres no somos dueñas de nuestros cuerpos.

La identificación de la igualdad ante la ley con el patriarcado les confiere habilitación para cuestionar el Estado liberal y democrático de Derecho, para realizar una enmienda a la totalidad al sistema.

Yo creo que el feminismo es igualdad ante la ley, por eso rechazo calificar a estos nuevos movimientos como feministas y prefiero calificarlos como identitaristas de género.

 

“La identificación de la igualdad ante la ley con el patriarcado les confiere habilitación para cuestionar el Estado liberal y democrático de Derecho, para realizar una enmienda a la totalidad al sistema”

 

¿La disyuntiva es el pensamiento único o la disidencia? ¿Conmigo o contra mí?

Sí. El identitarismo de género es excluyente y adjetivador.

Frente al feminismo tradicional de base liberal, que tiene vocación universal por cuanto que se configura en torno a un derecho humano fundamental como la igualdad ante la ley, el identitarismo de género pretende convertir al feminismo en un gueto altamente ideologizado, en el que no caben los matices y, por tanto, no cabemos todas las mujeres.

¿Lo que usted dice es que el Tribunal Supremo en el caso de la sentencia de ‘la manada’ se sometió a la presión identitaria?

Más que cuestionar las resoluciones judiciales recaídas en este caso, mi crítica se centra en la tergiversación de las sentencias, tanto la del Supremo como las de las instancias inferiores, por parte de líderes políticos con responsables públicas e incluso institucionales.

Fue vergonzoso.

Hasta el presidente del gobierno, Pedro Sánchez, repitió el eslogan de “hermana yo sí te creo” cuando era evidente que la víctima fue creída en todas las instancias.

Los miembros de ‘la manada’ fueron condenados en todas ellas y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona reflejaba expresamente que el tribunal creía en la versión de la víctima.

Este caso es un ejemplo perfecto de cómo la clase política es capaz de transformar una cuestión meramente jurídica, la distinción entre agresión y abuso sexual, en una herramienta política que les sirva de catalizador para enervar un sentimiento de inseguridad colectivo que no se sostiene en datos.

El político que contribuye a la creación de la alarma social se erige también en salvador, usando la voluntad popular como coartada.

Frente a estos discursos identitaristas con alta carga emocional, ¿estamos perdiendo la visión y el pensamiento crítico?

Como ya he dicho antes, tendemos hacia modelos estatales cada vez más paternalistas, en las que la ciudadanía parece dispuesta a dejar que sea el Estado el que provea sobre sus libertades en aras de una mayor seguridad.

Las causas de esta tendencia son múltiples, aunque una de las más importantes es la claudicación de la política tradicional ante quienes han convertido la política en una competición de popularidad, renunciado a la explicación en favor del eslogan.

El populismo no se está combatiendo, simplemente están intentando competir con sus mismas armas. Y esa es una batalla en la que el populista va a resultar siempre vencedor.

 

“En los últimos años ha surgido, en torno al sexo, un nuevo tipo de identitarismo, el de género, que reniega de la igualdad ante la ley por considerarla una creación del patriarcado para ocultar una suerte de pacto sexual”, según la entrevista.

 

¿Hasta qué punto contribuye el circo mediático al sentimiento colectivo de inseguridad frente al inmigrante?

Los medios son colaboradores necesarios del auge de los discursos identitarios, bien sea por acción o por omisión.

Todos parecen haber olvidado que la presunción de inocencia no sólo tiene una vertiente judicial, sino también social.

Ante las declaraciones de los líderes políticos de cualquier signo que quiebran la presunción, los medios han optado por tomar partido en función de las simpatías políticas de turno, en lugar de recordar, a unos y a otros, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario y se dicte sentencia firme condenatoria.

Es una obviedad, pero por desgracia está en desuso.

El caso de las chicas norteamericanas que acusaron a tres jóvenes afganos de haberlas agredido sexualmente en nochevieja es un buen ejemplo de cómo unos y otros cedieron ante sus pulsiones: desde el feminismo identitarista para criminalizar al colectivo de los varones y desde el identitarismo de corte nacionalista para criminalizar al colectivo inmigrante.

Ahora, la investigación policial ha revelado que ellas podrían haber denunciado para cobrar el seguro de viaje.

Comparar a Vox con las feministas identitarias como hace usted, es de valientes. ¿Qué grupo le da más miedo?

Aunque nos intentan convencer que uno existe para combatir al otro, en necesidad están compitiendo.

Vox es la coartada perfecta que necesitan las feministas identitarias para legitimarse, y viceversa.

Es más, compiten con los mismos métodos y herramientas conceptuales y jurídicas: el derecho penal de autor.

Lo que pretendo con mi libro es que el lector sea capaz de identificar estos discursos, vengan de quién vengan, y sea consciente de los peligros que entrañan.

No se trata de escoger entre uno u otro, porque eso es entrar en su juego cuando no hay necesidad.

Aunque el hecho de que el identitarismo feminista ocupe ministerios y se encuentre en pleno proceso de expansión institucional y haciendo uso de prerrogativas legislativas les confiere, en el momento actual, un plus de peligrosidad.

 

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POPULISMO PUNITIVO Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO

(Anotaciones sobre el Ensayo de Jeraldín Arrieta Ruíz)

Se parte de la Irresponsabilidad del Legislador, al aprobar graves limitaciones a las Libertades Públicas y a los Derechos Humanos que NO sirven para prevenir y controlar la criminalidad, que no responden a las funciones propias del Derecho Penal, pero que generan un –falso- sentimiento de tranquilidad en una sociedad desestructurada, desinformada e hipnotizada por los medios de Manipulación Social

 

Nos hemos acostumbrado a callar.

Nos hemos acostumbrado a la ausencia de Libertad.

Nos hemos acostumbrado al Derecho Penal Simbólico y al Populismo Punitivo, aunque no lo sepamos todavía. 

Este “nuevo derecho”, a diferencia del tradicional, anclado sobre la Política Criminal (que se orienta a la prevención, control, investigación y sanción de la criminalidad, la atención a las víctimas y el tratamiento de los condenados),  no ofrece resultados en materia de Política Criminal, a la que resulta ajeno; no disminuye la criminalidad, pero instaura castigos y  endurece las penas para conductas que han venido siendo habituales, posicionando a la sociedad en torno a problemas menores, incluso irreales, como si fuesen problemas graves y reales, por medio de la selección de fuentes de información secundarias; por medio de la Corrupción Informativa.

Como acertadamente señala Arrieta Ruíz, se parte de la Irresponsabilidad del Legislador, al aprobar graves limitaciones a las Libertades Públicas y a los Derechos Humanos que NO sirven para prevenir y controlar la criminalidad, que no responden a las funciones propias del Derecho Penal, pero que generan un –falso- sentimiento de tranquilidad en una sociedad desestructurada, desinformada e hipnotizada por los medios de Manipulación Social.

Recientemente, el Juez de Menores Emilio Calatayud, “ha indicado que todo el mundo comete delitos, «pero no todos son delincuentes», argumento para explicar que el 80 por ciento de los jóvenes que él juzga delinquen sin necesariamente ser delincuentes. Ha puesto como ejemplo cómo todo el mundo ha conducido pasado de cervezas, ha robado en el Corte Inglés o ha intentado pagar menos a Hacienda. «Todo eso son delitos pero no nos han pillado»".

El Populismo Punitivohace alusión a la utilización del Derecho Penal por parte de políticos que buscan sacar réditos electorales defendiendo tesis político-criminales, tales como  la  de  que el incremento en las penas, conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas del delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad” (Larrauri, 2006).

Para otros autores este concepto va mucho más allá de la parte política, y precisamente se centra en  aquellos  sectores,   grupos   poblacionales  o gente común, ordinaria, que se siente excluida de las decisiones políticas y pretende inyectar su voluntad al proceso de toma de decisiones, relacionado con la cultura de control. Esta última se ve exteriorizada en la emergencia social, la cual se manifiesta en sentimientos de angustia y desesperación, siendo aprovechadas estas  circunstancias  por  la clase política del momento para sacar un beneficio electoral o popular (Arrieta Ruíz).

El Derecho Penal Simbólico es definido como aquel que resulta ser meramente instrumental, ya que las funciones ocultas, las que obedecen al fin falaz, prevalecen sobre las reales, logrando otros objetivos distintos a los que debe  perseguir  una norma penal democrática (Van, 2017). Guarda entonces una relación directa con todas las transformaciones sociales que  la política criminal de cada Estado no puede ignorar. El ejemplo más concreto lo podemos obtener en el creciente protagonismo de los medios de comunicación social en un doble sentido (Diez, 2003).

Por un lado, se encuentran la difusión de noticias a través de diferentes medios de comunicación, que se encargan de mediatizar los hechos un poco más allá de cómo en realidad sucedieron, y de otro lado, por medio de las redes sociales, que se encargan de darle una amplia difusión. Tratando de crear de uno u otra forma un tipo de presión mediática ante los administradores de justicia.

Por otra parte, se relaciona el derecho penal simbólico, precisamente, con la forma como se representa el Derecho penal ante la sociedad. En otras palabras, se muestra la potestad sancionadora del Estado (“ius puniendi”) por medio de la creación, modificación o reforma del catálogo de tipos penales en el ordenamiento jurídico penal interno y su efectiva aplicación. Y por otro lado, haciendo visible el derecho, mediante el simbolismo de la defensa de la legalidad entendida como normatividad positiva, que en última instancia lo que implica es utilizar el derecho y el campo jurídico como instrumento de dominación (Jiménez). 

 

 

 

Populismo punitivo

Populism punitiveness es un término implementado por primera vez en el año 1995, utilizado por Anthony Bottoms, el autor atribuye el populismo punitivo a las elevadas tasas de criminalidad y a las inseguridades, ansiedades e incertidumbres relacionadas con lo que Garland (2001) denomina modernidad tardía.

Bajo esta denominación se pretendía explicar porque los gobiernos adoptan políticas represivas y porque las mismas son bien recibidas por el público. Como si el aumento de las penas fuera a garantizar de una u otra forma el cumplimiento de las condenas (Torres, 2010). Creando en muchas ocasiones nuevos delitos o aumentando las sanciones impuestas en los mismos. De modo tal que esta definición es implementada por sectores políticos, los cuales utilizan al Derecho penal para efectos electorales, sin mirar más allá sobre la efectividad de la medida o las consecuencias que la misma trae. Dejando de lado en muchas ocasiones el carácter de ultima ratio del derecho penal.

Y sin realizar estudios previos político criminales de la necesidad o  eficacia  del  aumento  de una determinada pena. Puesto que lo que se vislumbra con la implementación de alarma mediática en la sociedad, es aprovecharse de ese contexto, para dar respuesta por medio de proyectos de ley a las justas reclamaciones de la sociedad, asediada por múltiples violencias. En palabras de Uribe (2012), el populismo penal es la estrategia desplegada por actores políticos y funcionarios del sistema penal, encaminada, aparentemente, a remediar los problemas que se deriven del crimen y la inseguridad.

 

 

Derecho penal simbólico

Diez (2003) define el Derecho penal simbólico, como un reproche hacia el legislador, donde este se aprovecha sin ningún tipo de fundamentos justificadores para tomar decisiones legislativas; haciendo uso ventajista del Derecho penal. Este fenómeno no se puede entender como un problema de desajuste entre los efectos que se pretenden (fin) o se creen (función) conseguir, y los que realmente se pretenden u obtienen (Voss).

Puesto que el mayor cuestionamiento al Derecho penal simbólico no radica en la pretensión de garantizar la coherencia entre los programas de decisión, por lo general legislativos, y los  resultados  logrados,  sino  en las  dudas  sobre  la  legitimidad  de la producción de ciertos efectos sociopersonales, toda vez que no se sabe hasta qué punto la intervención del Derecho penal llegue a evitar comportamientos lesivos, que se estén tutelando. Y es precisamente porque se da paso a ampliar el catálogo de tipos penales, sin realizar previamente un análisis de la política criminal e impactos sociales; no adecuándose a las funciones político-criminales que fundamentan la pena. Criminalizando situaciones que, previamente, ya habían sido declaradas como injustos penales. Un ejemplo claro es el tipo penal de feminicidio. No siendo más que dar muerte a una mujer, bajo ciertas circunstancias previamente descritas en el Código Penal.

Gunther Jakobs señala que, cuando se usa en sentido crítico el concepto de derecho penal simbólico, lo que se pretende es destacar que determinados agentes políticos tan solo persiguen el objetivo de dar  la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.

La definición de Derecho Penal simbólico roza en muchos aspectos con las fronteras de la acepción del populismo punitivo y es precisamente, en el punto de perder el norte de la finalidad del Derecho penal. Aprovechándose de sentimientos generalizados de la sociedad para la creación de nuevos tipos penales y aumentos en las penas de los ya existentes (Bergalli y Bodelón, 1992).

 

 

Aproximaciones científicas sobre el abordaje del populismo punitivo y derecho penal simbólico

Desde que fue implementado el concepto de populismo punitivo, muchos autores han hablado del mismo. Uribe (2012), concluyó, por ejemplo, que en Colombia no existe populismo punitivo, existe más bien un populismo hobbesiano, un populismo que arrastra no ya las actitudes de los colombianos frente al crimen y al castigo, sino también, además de ellos todo el cuerpo de actitudes bélicas de los mismos frente a sus enemigos.

Lo que el autor encontró como resultado de su investigación, consistió precisamente, no en negar la implementación de este concepto, sino más bien la utilidad del mismo; toda vez que sostiene que existe baja densidad democrática, por tal razón, propone la existencia de líderes autoritarios en el contexto colombiano, que ofrecen acabar con el conflicto a como dé lugar.

Por su parte  Claus  Roxin  sostiene  que  es  una tendencia errada que existe en todos los países, incluida Europa (Justicia, 2017). Para esta autoridad -importante y contemporánea del  Derecho  penal en el mundo-, el aumento de las penas en determinado Estado, no es lo que va a garantizar la disminución de la criminalidad; afirma que lo que se necesita es atacar la génesis y las distintas causas en las que se originan estos comportamientos. El ejemplo más preciso citado por el maestro es la pobreza.

Donde sí se determina que el aumento de la inseguridad ciudadana, la delincuencia común y el número de hurtos en las calles, es producto de que las personas no tienen un empleo y necesitan satisfacer sus necesidades básicas insatisfechas; el Estado como garante, en vez de atacar el problema lanzando una amenaza con un aumento de las penas (prevención general negativa), debe buscar alternativas para el fomento de disminuir el desempleo y estrategias para una adecuada política criminal.

Es precisamente lo que concluyen autores como Hassemer (1991) y Diez (2010) en cuanto al Derecho penal simbólico, y es justamente que el legislador no puede permitir que se superen los límites utilitarios del principio de teleología (finalidad) de la sanción penal, pues puede que los efectos satisfagan objetivos que no son necesarios para mantener el orden social básico.

Porque, ciertamente, lo que se busca con este importante principio -teleología o finalidad de la sanción penal- es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, que es la función propia de la pena. Que impone el Estado al trasgresor de la Ley penal; Estado representado en la persona del Juez (Velásquez, 2013). Razones por las cuales no se pueden permitir que las garantías ciudadanas peligren y que se vea menoscabada la seguridad jurídica.

 

 

Funciones de la pena

Antes de hablar de funciones de la pena, se hace necesario definir qué es la pena. Toribio (2016) la definió como una espada de doble filo: protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienes jurídicos. Porque precisamente es la consecuencia jurídica (sanción) que se impone al trasgresor de una norma descrita en un tipo penal.

Sandoval, define la pena en sentido jurídico penal como la supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama jurisdiccional a un sujeto imputable que ha sido declarado responsable de hecho punible.

Es precisamente a lo que responde el Derecho penal, que solamente se  activa  cuando  se  da la lesión o puesta en peligro efectivo de  un  bien jurídico tutelado (antijuridicidad)  y  que  la persona imputable haya actuado con dolo, culpa o preterintención. De ahí que no debe ser fácil para el legislador definir el catálogo de patrones de conducta a penalizar por el Estado (Ambos, 2003). No siendo menos cierto que la descripción de los delitos cambia con el transcurso del tiempo, al igual que sus respectivas sanciones.

Lo que ayer pudo ser punible, como, por ejemplo: El Estupro; hoy es socialmente aceptable, en virtud de la misma dinámica en que avanza la sociedad y sus actitudes. Por tales razones, el Estado  se  abstiene  de  castigar.  Regresando  al tema de debate,  que  son  las  funciones  de la pena, en Colombia se ha adoptado la teoría  de la prevención especial positiva o pena resocializadora; la cual va dirigida al individuo infractor de la Ley penal.

Esta prevención especial positiva busca reeducar al delincuente por medio de un trabajo resocializador. De tal forma que se busca impedir que el delincuente reincida. El maestro Fernando Velásquez Velásquez, en base a la teoría de la unión preventivo-dialéctica, sostiene que “el sentido de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, atendiendo a que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social” (Duque, 2013).

En resumidas el legislador le asignó las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

Prevención especial

La prevención especial se centra en el reo, atiende a la persona del condenado, procurando que a futuro lleve una vida sin delito. Dentro del respeto de la autonomía y dignidad, orientados siempre a fines resocializadores y educativos, el sistema de reacción punitivo del Estado debe estar encaminado a estos fines, como concluye Sánchez (2013).

Prevención general

Es la que ejerce el Estado, orientado a proteger a la comunidad en general, manteniendo la sanción dentro de unos límites razonables. Crea conciencia sobre la tentación del delito; y hace efectiva la amenaza de la sanción al particular que infrinja la norma penal. De tal forma que es un mensaje precedido de una sanción para que el colectivo se abstenga de vulnerar los bienes jurídicos protegidos.

Retribución justa

Este fin responde precisamente a que el delincuente, debe responder penalmente por la vulneración al bien jurídico tutelado y tendrá como consecuencia una sanción, la cual a su vez debe ser proporcional, justa y equilibrada para la infracción cometida. Por tales razones, como sostiene "In ius Vocatio"(https://iusinvocatio.wordpress.com/2010/08/29/retribucion/) la retribución actúa en un escenario postdelictual, cuando la persona ya cometió el delito.

Reinserción social

Es una función propia del  Juez  de  ejecución de penas y medidas de seguridad, toda vez que el legislador le asignó al mismo la tarea de verificar el proceso resocializador. De tal forma que todo el tiempo que dure, la persona privada del derecho fundamental a la libertad, debe recibir un tratamiento penitenciario orientado a resocializarse, bajo el respeto de la dignidad.

Protección al condenado

Sencillamente  se  refiere,  como   su   nombre indica, al fin de protección y respeto a la dignidad humana y derechos fundamentales del sentenciado durante la ejecución de la pena.

 

 

Una vez revisadas las funciones de la pena, no se debe realizar mayor esfuerzo para visibilizar que el sistema punitivo es la herramienta jurídica que se activa cuando se afectan aquellos bienes jurídicos más graves (Cote, 2007). De tal modo que debe existir, como sostiene Hefendehl (2007), proporcionalidad de la intervención penal, y es precisamente porque al derecho penal solamente le interesan las situaciones valiosas, lo que la doctrina ha denominado derecho  penal fragmentario y por otro lado tiene un carácter subsidiario, porque debe ser el último recurso a utilizar; cuando ya todos los medios menos lesivos han fallado, se utilizará en última instancia, adquiriendo aquí el carácter de última ratio.

Conclusiones

Los fines o funciones no declaradas de la pena precisamente son aquellos efectos, que si bien no se encuentran descritos, especificados, explicados, definidos y relacionados en el Código penal u otras normas de carácter legal. Existen para cumplir precisamente  con los fines que el Estado tiene en materia político criminal; o para otros casos puntuales, que vayan de la mano con los fines propios de la pena que se han referido ya.

Una vez profundizado en la acepción del populismo punitivo, se obtuvo que el mismo no responde a los fines mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico penal, debido a que goza de un tipo de interés de un sector particular, valiéndose de los sentimientos colectivos.

Por otro lado, el Derecho penal simbólico, guarda un margen estrecho de relación con el populismo punitivo. Éste, por el contrario, sí “podría” responder y ser acorde a las funciones de la pena. Pero deben ser valorados los casos en concreto, toda vez que según las posturas de autores que han trabajado el tema, la creación de ciertos tipos penales en el caso simbólico, parte de irresponsabilidad legislativa, toda vez que se crea la norma sin saber o tener la certeza que efectivamente es útil a la sociedad y al sistema político criminal del Estado. En este caso puntual se podrá correr el riesgo de caer en la inseguridad jurídica, toda vez que no se basa en la certeza de la eficacia y necesidad de la norma creada, sino que se verá su resultado una vez entre en vigencia.

A partir de toda la bibliografía analizada relacionada con el tema en cuestión se logró obtener unas conclusiones prácticas de gran utilidad para la población académica:

  • Con el populismo punitivo se puede llegar a una inflación legislativa, pues cada político de turno querrá aprovecharse de un caso mediático, para promover un proyecto de ley.
  • El Derecho penal simbólico crea una idealización de tranquilidad en la colectividad. De tal forma que trasmite el mensaje de que la rama legislativa del poder público está haciendo bien su tarea; cuando en realidad no se está solucionado el problema en concreto.
  • Tanto el Derecho penal simbólico como el populismo punitivo, son concepciones donde la clase política se aprovecha de los sentimientos colectivos, para lograr buscar aceptación ante la comunidad. La cual se verá traducida en el número de votos para las campañas electorales.
  • En el Derecho penal simbólico podrá darse que la creación de un determinado tipo penal, sea eficiente y necesaria; pero esto solo se sabrá después de que entre en vigencia. Toda su expedición inicial parte de una irresponsabilidad legislativa.
  • Mientras exista el populismo punitivo, no se llegará a cumplir de una forma más eficiente  con  los  fines  propios  de la política criminal trazada por el Estado, toda vez que, con  el endurecimiento de las sanciones penales, no garantiza la disminución del índice de criminalidad.

 

 

 


BIBLIOGRAFÍA:

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Ley 890 de 2004. Por la cual se modifica y adiciona el Código Penal. 7 de julio de 2004. D.O. No. 45602.
 
Ley 1142 de 2007. Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. 28 de junio de 2007. D.O. No. 46673
 
Ley 1453 de 2011. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. 24 de junio de 2011. D.O. No. 48110.
 
Ley 1761 de 2015. Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. 6 de julio de 2015.
 
Reyes, A. E. (2017). Derecho Penal undécima edición. Bogotá: Temis.
 
Sánchez, O. (27 de 09 de 2017). Tristeza en Sahagun, Córdoba, por orden de captura de Musa Besaile. Obtenido de Blu Radio.
 
Toribio, E. A. (09 de 07 de 2016). ¿Sabes cuáles son los fines de la pena? Obtenido de Legis.pe: http://legis.pe/sabes-cuales-los-fines-la-pena/#_ftn8
 
Torres, N. C. (2010). Populismo punitivo en Colombia: una aproximación a la política legislativa de las recientes reformas de los delitos sexuales. Cuadernos de investigación, Escuela de Derecho - Universidad Eafit, 84. Bogotá.
 
Uribe, J. P. (2012). ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? Revista Nuevo Foro Penal, 7, 78, 70-106.
 
Van, L. Z. (2017). El Derecho penal simbólico y la ineficacia del Estado de emergencia constitucional para combatir la criminalidad. Revista Vox Juris, 1, 33, 123
 
Velásquez, F. V. (2013). Manual de Derecho Penal Parte General. Bogotá D.C.: Ediciones jurídicas Andrés Morales

 

 

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El poder público tiende siempre y dondequiera a no reconocer límite alguno. Es indiferente que se halle en una sola mano  o en la de todos. Sería, pues, el más inocente error creer que a fuerza de democracia esquivamos al absolutismo. Precisamente lo que ocurre es todo lo contrario, ya que no hay autocracia más feroz que la difusa e irresponsable mayoría del demos. Por eso, el que es verdaderamente liberal mira con recelo y cautela sus propios fervores democráticos y, por decirlo así, se limita a sí mismo”

“El hombre que analizamos se habitúa a no apelar de sí mismo a ninguna instancia fuera de él. Está satisfecho tal y como es. Nunca el hombre-masa hubiera apelado a nada fuera de él si la circunstancia no le hubiera forzado violentamente a ello. Recuérdese que al comienzo distinguíamos al hombre excelente del hombre vulgar diciendo que aquél es el que se exige mucho así mismo, y este, el que no se exige nada, sino que se contenta con lo que es, y está encantado consigo”

Ortega y Gasset (La rebelión de las masas)

 

 

 


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