LA ENFERMEDAD COMO CAUSA DE DESPIDO Y LOS IMPUNES JUECES QUE ACABAN CON NUESTRAS VIDAS: El Tribunal Constitucional fulmina la Cláusula de «Estado Social». La Constitución es sólo un papelito manchado de tinta.

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[1] A VUELTAS CON EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ¿SIN POSIBILIDAD DE DEFENSA DE NUESTROS DERECHOS? EL EJEMPLO DEL ABSENTISMO LABORAL COMO CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO

POR AUSAJ

No se trata de que el pronunciamiento del TC sea consecuencia de una medida de nueva implantación, que no lo es (el absentismo justificado como figura proviene del texto originario del Estatuto de los Trabajadores); ni de que las excepciones que contiene la norma a debate puedan o no ser consideradas «racionales», pues son las previsibles (maternidad, riesgo en el parto y lactancia y situaciones derivadas; huelga, accidente de trabajo, licencias y vacaciones, accidente no laboral con baja vigilada por servicio publico de duración superior a veinte días y bajas como consecuencia de enfermedad grave o cáncer). Lo que a nuestro entender destaca de la Sentencia dictada por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional el pasado 16 de octubre, es que, una vez más, denota un posicionamiento claro del Altísimo Tribunal  en detrimento de los Derechos Fundamentales. Supone, sin entrar en este foro en discusiones doctrinales sobre el concepto de «constitucionalismo», la expresión de una suerte de positivismo jurídico que pone en un mismo nivel de ponderación intereses que no lo están y que nunca lo deberían estar.  

La cuestión no es baladí. Las cosas se torcieron gravemente cuando se introdujo en la reforma de la Ley Orgánica del  Tribunal Constitucional operada en 2007, el concepto de «relevancia» o «transcendencia» constitucional, que alcanza allí el rango de categoría jurídica, de requisito de admisibilidad de cualesquiera demanda de amparo.  Este requisito supone que el ciudadano que acuda a pedir tutela por lo que cree ha sido una vulneración de uno o varios de los Derechos Fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución Española, ha de «acreditar» su  relevancia más allá del caso concreto, su trascendencia para la generalidad de supuestos, el efecto positivo reflejo en la interpretación de la Norma Fundamental con carácter general. Esta constituye una de las principales causas de rechazo en el trámite de admisión de las demandas de amparo, recordándose que estamos, según las estadísticas judiciales, en menos del 2 % de admisión del número total de demandas planteadas ante el Tribunal Constitucional (de 6.977 asuntos interpuestos en 2018, solamente 152 fueron inicialmente admitidos a trámite; otra cosa sea después la estimación del amparo…).  Con ese requisito de «relevancia constitucional» se olvida lo que una Demanda de amparo en todo caso «debe ser»:  “el recurso de amparo, en todo caso, sigue siendo un recurso de tutela de derechos fundamentales”  (STC 227/1999, de 13 de diciembre), y la mera alegación fundada de lesión individual debería bastar para que se entrase a conocer del fondo del asunto  en el asunto concreto que fuere, al margen del diabólico requisito. Ese es el deber ser que no se cumple en estos tiempos. 

En efecto, en la Lucha por el Derecho, en afortunada expresión de Von Ihering, hemos de tener presente que si nuestra Constitución aspira a “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, a “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo” y a “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos” (Constitución – Preámbulo), y tales aspiraciones podrán ser alcanzadas solo en la medida en que, en ese determinado momento histórico, la regulación de la convivencia social realizada por el Derecho resulte acorde con los valores constitucionales de Justicia en que se fundamenta el orden político y la paz social (Constitución – Art. 10, 1º). Porque los Derechos Fundamentales no son una “Graciosa Concesión” del Poder, entre ellos el Judicial, a los Ciudadanos, sino que son Previos a éste, y constituyen “los principios de dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad, a cuya luz ha de interpretarse cualquier norma de Derecho (Tribunal Constitucional).

La defensa a ultranza de la efectividad del ejercicio de los Derechos Fundamentales de la Persona constituye una obligación de cuyo cumplimiento depende la afirmación de la propia Dignidad. No es sino el precio exigido para disfrutar de la condición de Ciudadano, Libre y Responsable.  “Cada vez que un hombre defiende un ideal, actúa para mejorar la suerte de otros, o lucha contra una injusticia, transmite una onda diminuta de esperanza. Esas ondas se cruzan con otras desde un millón de centros de energía distintos y se atreven a crear una corriente que puede derribar los muros más poderosos de la opresión y la intransigencia”. Esta cita de Robert Kennedy es la mejor expresión de la función que el Tribunal Constitucional está llamado a desplegar en estos momentos históricos, en los que el antiguo orden ha muerto, mientras lo nuevo no acaba de nacer. “Cuando los dioses habían muerto y Dios aún no había nacido, hubo un tiempo en que el hombre fue libre” (Marguerite Yourcenar – “Memorias de Adriano”). Libre y responsable de su futuro, añadiremos. Y en esa responsabilidad común, el papel principal es el que el Constituyente ha puesto en manos del máximo interprete, que no es otro que el  Tribunal Constitucional.

Y este planteamiento garantista supone un posicionamiento a favor de los Derechos Fundamentales que la propia Constitución impone y que ha sido traicionado por los tres Poderes, ausente por completo  en los últimos años tanto en las medidas legislativas como  en la doctrina del Tribunal Constitucional y que, por supuesto, no encontramos en la Sentencia que avala el absentismo como causa de despido objetivo. Los ciudadanos han de superar unos filtros casi insuperables, para después enfrentarse a un criterio o posicionamiento judicial, posicionamiento de Estado,  que pone a la hora de adoptar sus decisiones en el mismo rango o plano de la discusión la economía de mercado y la libertad de empresa que la integridad física y moral y la salud de los ciudadanos, de los trabajadores, ya no digamos su derecho al trabajo. 

Esa «oposición» estatal a la defensa del individuo, de sus Derechos Fundamentales, es la que vemos cuando el Constitucional, para defender la no afectación de la integridad física (art. 15 CE), el derecho  al trabajo (art. 35.1 CE), y a la protección de la salud (art. 43.1 CE) por la disposición del Estatuto de los Trabajadores que permite que las ausencias derivadas de enfermedad o indisposición de corta duración puedan dar lugar a despido indemnizado, lo hace apelando a argumentos tales como el amplio margen de apreciación que los Estados de la Unión Europea tienen, dentro de  las políticas comunitarias, para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo y  para definir las medidas que les permitan lograrlo; todo en pos de la «defensa de la productividad». O como negar de plano que el precepto en cuestión se oponga al articulo 6.1 del Convenio 158 de la OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, ratificado por España el 18 de febrero de 1985,  cuando, sin embargo, el mismo establece de forma clara e incondicional que “la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”.  O que le resulta «difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que, al amparo del precepto legal cuestionado, despida a un trabajador con motivo del número de veces que en un determinado periodo de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración». Será que efectivamente obligarte a trabajar estando enfermo para evitar que te despidan no afecta «directamente» a tu integridad ni a tu salud; ¡como si el temor propio de cada trabajador en este ambiente de crisis y competitividad no fuera suficiente regulador!  Piensen en la cualificada defensa de la economía de mercado frente a los Derechos Fundamentales básicos que supone la Sentencia al revalidar el despido objetivo por absentismo justificado utilizado el mismo fundamento teleológico que la Reforma Laboral de 2012: el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (art. 38 CE) y que según el TC no lesiona ni la integridad, ni la salud ni el derecho al trabajo de la demandante de amparo, pero olvidando ambos, legislador y Constitucional, que ya en los cuatro años anteriores al año 2011 había descendido al menos un treinta por ciento las estadísticas por bajas de corta duración.  

A EFECTOS PRÁCTICOS, sobre una jornada de 40 horas semanales, el computo supondría por ejemplo:

  • Que faltar 8 jornadas en un plazo de 2 meses consecutivos puede ser considerada como causa objetiva para la extinción del contrato laboral, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
  • Que faltar 20 jornadas en un plazo de 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses, también puede ser considerada como causa objetiva para la extinción del contrato laboral.

Sentencia como la que nos ocupa, nos recuerda la intensa lucha que en defensa de los Derechos Fundamentales es necesaria en todos los planos, incluido el político, pues democracia y Derecho están unidos, necesariamente interconectados, no debiendo olvidar que otro «posicionamiento» no solo es posible, sino debido.  Esperemos que la falta de unanimidad del Pleno, con cuatro votos particulares, permita un cambio de criterio, no solo en este supuesto, sino en todos.  

Les dejamos a continuación con el reflejo que en diferentes noticias ha tenido la Sentencia del Tribunal Constitucional. 

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SUMARIO: 

[1] A VUELTAS CON EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ¿SIN POSIBILIDAD DE DEFENSA DE NUESTROS DERECHOS? EL EJEMPLO DEL ABSENTISMO LABORAL COMO CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO, por  AUSAJ

[2] Todo en orden, por Iker Armentia 

[3] El Constitucional avala el despido por absentismo aunque las ausencias estén justificadas con baja médica, por Laura Olías 

[4] Desposesión de derechos constitucionales, por Joan Coscubiela

[5] La sentencia del TC que avala el despido de un obrero de baja obliga a Sánchez a derogar la reforma laboral, por José Antequera

[6] Carta abierta de Albert Plá 

[7] El Constitucional avala el despido por baja laboral aunque esté justificada, por Manuel V. Gómez 

[8] DESCARGA  texto completo STC, incluidos votos particulares 

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[2] Todo en orden

Siguiendo el argumento tan de moda de que lo legal es lo único democrático -y que obviamente, las sentencias judiciales hay que acatarlas y respetarlas-, resulta que lo democrático y legal, a lo que te invita la Constitución, es a ir a trabajar con fiebre o una hernia discal del demonio para evitar que te echen a la calle

Por Iker Armentia

Eldiario.es

 

 

Pongo la radio y se dan la razón unos a otros. Como en toda conversación en la que se opina lo mismo, el coloquio se convierte en una carrera para ver quién se lleva el Premio a la Mayor Burrada. Y se dicen unas cuantas burradas. Por supuesto, están hablando de Cataluña. Pillo un periódico y comparan la situación con la Alemania nazi de los años 30. En otro periódico, el ministro del Interior asegura que en Cataluña ha habido más violencia que en décadas de terrorismo en Euskadi.

En las redes sociales hay factcheckers desmintiendo declaraciones de los políticos pero no se atreven a desmentir a los políticos que afirman que en Cataluña la actuación policial ha sido pulcra y proporcional. Hay decenas de vídeos circulando por internet que demuestran lo contrario sin necesidad de una ardua investigación pero, al parecer, no es suficiente para invocar al demiurgo de las fake news. Como lo fue con Euskadi, con Cataluña se forjarán exitosas carreras periodísticas en Madrid. La equidistancia o el disenso en la Corte siempre fue sinónimo de ostracismo profesional. Como en las Cortes de provincias, por otra parte.

Mientras tanto, la impunidad de la brutalidad policial cumple un nuevo capítulo en Tarajal. Sobre este asunto los medios no se hacen demasiadas preguntas. La muerte en el mar de inmigrantes hostigados por la Guardia Civil no alimenta los shares de televisión. Tampoco tiene rentabilidad política. Y, además, pone en cuestión todas esas cosas preciosas que decimos sobre esta democracia que nos hemos dado entre todos. Así que a otra cosa.

Estas últimas semanas también nos han explicado que hacer huelgas es un sacrilegio. Primero, dicen, es por el fondo. No valen las reivindicaciones de las banderas. Hay cosas más importantes. Pero cuando la bronca es por las condiciones laborales -como la huelga del metal de Bizkaia o la de las trabajadoras de la escuela concertada en Euskadi- la conclusión es la misma: no hagan huelga, no se movilicen, y si lo hacen, váyanse a la punta del Everest, donde no molesten. 

En el Constitucional han decidido esta semana que no hay problema en que te despidan por haber caído enfermo y no poder ir al trabajo. Siguiendo el argumento tan de moda de que lo legal es lo único democrático -y que obviamente, las sentencias judiciales hay que acatarlas y respetarlas-, resulta que lo democrático y legal, a lo que te invita la Constitución, es a ir a trabajar con fiebre o una hernia discal del demonio para evitar que te echen a la calle. No parece que haya habido demasiado revuelo. Todo en orden.

La Fiscalía alemana está investigando al Banco Santander por un grave escándalo de fraude fiscal, pero en España a casi nadie importa. Apenas han durado unas horas las noticias sobre las comisiones abusivas e ilegales que ha cobrado durante años Kutxabank, un banco que en el oasis vasco nos dicen que es diferente, que no es como los demás. A un vicepresidente de ese banco lo acaban de nombrar presidente de Euskaltel. Todo en orden otra vez.

Y podría ser peor, podría empezar hoy mismo una nueva campaña electoral. Una campaña en la que te piden el voto y, a la vez, trampean para que decidas quedarte en casa. Otra campaña tomada por los asesores de marketing y comunicación política, con candidatos con camisas arremangadas y sin corbata. Otra campaña en la que, como en el anuncio de BMW, en vez de explicarte las bondades del coche, te ponen musiquita bonita y un brazo asomando por la ventana. Las emociones sobre la razón, el signo de estos tiempos en los que la superficialidad siempre juega a favor del poder. Todo en orden.

 

 

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[3] El Constitucional avala el despido por absentismo aunque las ausencias estén justificadas con baja médica

Un juzgado de lo social elevó una cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración del derecho a la integridad física, a la protección de la salud y al derecho al trabajo

Con el apoyo de ocho magistrados, la sentencia considera que esta fórmula de despido por faltas intermitentes aunque justificadas es acorde a la Carta Magna

Cuatro jueces han discrepado del fallo, que no descarta que haya personas que trabajen enfermas para evitar este tipo de despido, pero recoge que esto no atenta contra la salud de los empleados

Por Laura Olías

Eldiario.es

 

Fachada de la sede del Tribunal Constitucional. EFE

 

El Tribunal Constitucional (TC) ha avalado el conocido como despido por absentismo, que permite al empresario la extinción de un contrato de trabajo por causas objetivas debido a «faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes» y que endurecieron las reformas laborales de 2010 y, por último, la de 2012. El Pleno del tribunal, con tres votos discordantes de cuatro magistrados, respalda esta fórmula de despido ante la cuestión de inconstitucionalidad que había elevado el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona.

El juzgado cuestionaba si el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido por absentismo, era conforme a la Carta Magna. Este artículo establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque estén justificadas, en los casos en que «alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos» y «siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles» o «el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses».

Esta fórmula de despido –con indemnización de 20 días por año trabajado– fue facilitada por última vez en la reforma laboral del PP de 2012, cuando se eliminó como condición para su aplicación «siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo». De inicio, ese dato total de absentismo en el conjunto de trabajadores tenía que ser del 5%, pero la cifra se rebajó a la mitad, ese 2,5%, en 2010 por el Gobierno de Zapatero. 

El artículo establece en la actualidad además varias excepciones en las que no se pueden computar las faltas de asistencia de cara a este despido objetivo: las ausencias debidas a huelga; el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; los accidente de trabajo; la maternidad, el riesgo durante el embarazo y la lactancia (así como enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia); la paternidad; las licencias y vacaciones, baja médicas de más de 20 días consecutivos de duración; las derivadas por violencia de género; ni las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La cuestión de inconstitucionalidad se planteó a raíz del caso de una trabajadora con una hernia discal que fue despedida de su trabajo con esta fórmula, puesto que, según la compañía, la empleada se ausentó nueve días hábiles (ocho justificados por baja médica por incapacidad temporal) de los cuarenta disponibles en dos meses continuos, superando el 20% establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Además, en la carta de despido, también se afirmaba que las ausencias en los doce meses anteriores alcanzaban el 5% de las jornadas hábiles.

No atenta a la protección de la salud

La trabajadora interpuso una demanda solicitando que se declarase la nulidad del despido porque «conlleva una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido», recoge la sentencia. El juzgado preguntó al Constitucional si esta fórmula de extinción vulneraba los artículos 15 (integridad física), 35.1 (derecho al trabajo) y 43.1 (el derecho a la protección de la salud) de la Carta Magna.

Según el Constitucional, con el voto de ocho magistrados frente a cuatro que disienten, el despido por absentismo es acorde a la Constitución. Los jueces responden que, conforme a la doctrina constitucional, para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE (integridad física) «sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador».

En este sentido, el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores «no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente», recoge el fallo.

La sentencia destaca además que esta decisión de despido «no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado ni puede ser adoptada en el caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos».

Puede provocar que trabajen personas enfermas

Uno de los argumentos del juzgado de lo Social sobre la posible vulneración del derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE) radicaba en que el temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por este tipo de despido «puede empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud».

Los magistrados del Constitucional no descartan esa situación, pero no consideran que se desproteja la salud de los trabajadores afectados: «Aunque no sea descartable que la regulación controvertida pudiera en algún caso condicionar la actuación del trabajador en el sentido aventurado por el órgano judicial, no cabe entender que con esa regulación el legislador esté desprotegiendo la salud de los trabajadores».

En resumen, el tribunal cree que mediante este artículo «el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo», que se conecta con la defensa de la productividad, y «la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores».

Cuatro magistrados disienten

La sentencia cuenta con tres votos particulares presentados por los magistrados Juan Antonio Xiol Ríos, María Luisa Balaguer Callejón y Fernando Valdés Dal-Ré, a esta última se ha adherido el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón.

María Luisa Balaguer Callejón considera que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es inconstitucional por varios motivos. Destaca, por novedoso, el argumento de la jueza de la inconstitucionalidad debido a que el «precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo».

Balaguer Callejón explica que «las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar» y que esa situación «repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral», lo que «las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares».

Esas ausencias pueden justificar un despido por absentismo, lo que en opinión de la magistrada «debería haber conducido a este Tribunal a declarar su inconstitucionalidad también (y especialmente) por este motivo».

La magistrada también concluye que el artículo puede contravenir en su opinión la protección al derecho a la salud y el derecho a la integridad física, al menos en casos en que se aplica en supuestos como el analizado por el juzgado de lo Social número 26 de Barcelona. La trabajadora que se ausentó 9 días padece una «voluminosa hernia discal» que le produce lumbociatalgia.

«Con ese diagnóstico es evidente que si la trabajadora siguiera acudiendo al trabajo aquellos días en que sufría procesos derivados de sus dolencias para evitar incurrir en la causa de despido del art. 52 d) ET, que pendía sobre ella como una amenaza, correría un riesgo cierto y grave de empeoramiento de su lesión, con una innegable afección de su derecho a la integridad física», defiende la magistrada.

 

 

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[4] Desposesión de derechos constitucionales

La reciente sentencia del Constitucional, que avala el despido objetivo por ausencias al trabajo, aún justificadas, nos brinda la oportunidad de someter al debate político el intenso proceso de desposesión de derechos constitucionales en el orden social

Por Joan Coscubiela

Eldiario.es

 

En los últimos años hemos debatido intensamente -hasta el hartazgo- sobre la ruptura del pacto constitucional que regula la distribución territorial del poder político. Y casi nada de la ruptura del pacto social que contiene la Constitución de 1978. Esta prioridad en la agenda política no es un fenómeno exclusivamente español, sino global. Cuando el conflicto social, antaño llamado lucha de clases, pierde centralidad política su espacio lo ocupa el agravio comparativo, que es hoy el «gran motor de la historia».

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, que avala el despido objetivo por ausencias al trabajo, aún justificadas, nos brinda la oportunidad de someter al debate político el intenso proceso de desposesión de derechos constitucionales en el orden social sufrido en los últimos años.

El pacto constitucional del 78 fue el resultado de muchos equilibrios, también de impotencias recíprocas entre las dos fuerzas en pugna, inmovilismo y ruptura. Como todas las constituciones es un texto abierto y por escribir, que la política, con las correlaciones de fuerza de cada momento, va redactando.

Con la mirada de hoy, el contenido social del pacto constitucional es quizás el más rupturista de todos, en aspectos como el papel de los sindicatos (artículo 7 CE), la amplitud de los derechos fundamentales, de otros derechos sociales y también por los mandatos que la Constitución remite a los poderes públicos.

Pero su contenido sufrió desde los primeros años -coincidiendo con una grave crisis económica mundial- las consecuencias de un desarrollo legal cicatero. Y en décadas posteriores un proceso de desposesión de derechos constitucionales, que alcanza su máxima expresión en la última doctrina del Constitucional.

Este proceso se manifestó en primer lugar como resistencia del poder político a desarrollar algunos de los derechos reconocidos en la Constitución y por un olvido mayúsculo de los mandatos que los poderes públicos reciben en el ámbito social de la Carta Magna.

Comenzando por la huelga, derecho fundamental de especial trascendencia, por el que las personas trabajadoras persiguen reequilibrar los profundos desequilibrios de poder entre capital y trabajo, especialmente en tiempos de globalización, y convertir la igualdad formal en igualdad real.

La huelga continúa aún hoy regulada por una norma pre-democrática de 1977, afortunadamente reinterpretada en sentido amplio por el Constitucional, por cierto, el mismo Tribunal aunque con una composición distinta, que hoy restringe sistemáticamente los derechos constitucionales.

La oposición a este desarrollo legislativo del derecho de huelga tiene en Felipe González su máxima expresión. En abril del 1993, ejerciendo de su personaje preferido, el de Mandarín político, impidió in extremis la aprobación de una Ley reguladora de la huelga, que nos hubiera dotado de seguridad jurídica y protegido del uso abusivo de los servicios mínimos que utiliza el poder político como si de un piquete anti-huelga se tratara. El entonces presidente del Gobierno forzó la convocatoria de elecciones anticipadas el mismo día que el Congreso de Diputados iba a aprobar en segunda lectura un Proyecto de Ley de Huelga, que había pasado ya por el Congreso y el Senado, a partir de un pacto del Grupo Parlamentario Socialista, dirigido por Alfonso Guerra, con CCOO y UGT. La disolución anticipada de las Cortes ese día y no 24 horas después tuvo como objetivo evitar la aprobación de una Ley que regulaba ampliamente el derecho de huelga.

Son muchos otros los derechos sociales, protegidos constitucionalmente, que no se pueden ejercer en la práctica por falta de desarrollo legal. Entre ellos el derecho a la vivienda, en el que las pocas políticas practicadas han estado más al servicio de apoyar al sector de la construcción en épocas de crisis, por la vía de incentivar la demanda de propiedad, que de garantizar un derecho social de ciudadanía. El margen constitucional, a pesar de la gran potencia reguladora de facto del mercado inmobiliario, es mucho mas amplio de lo que se reconoce por el poder político. Incluso cuando topa con el derecho a la propiedad, que no olvidemos es un derecho que la propia Constitución condiciona a su función social (art. 33 CE).

Esta desposesión de derechos constitucionales no es solo responsabilidad de los gobiernos centrales. En el ámbito autonómico tenemos ejemplos múltiples, especialmente con gobiernos de la derecha, sea española o catalana, en relación a restricciones en el derecho a la salud. O en el impuesto de donaciones y sucesiones que algunas CCAA, gobernadas por el PP y Ciudadanos, han hecho desaparecer. Obviando que la Constitución condiciona la herencia a los límites de su función social, porque para las derechas propiedad privada y herencia son los únicos derechos ilimitados.

Quizás el mandato constitucional que mejor expresa la gran potencialidad no explotada de nuestro Constitución sea el art. 129. 2 que mandata a los poderes públicos a establecer los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (no se alarmen, han leído bien).

La segunda vía de desposesión de derechos constitucionales ha venido de la mano de la acción legislativa restrictiva de estos derechos. El caso más evidente es el del derecho al trabajo del artículo 35 de la CE, completamente desfigurado a través de las muchas contra-reformas laborales, comenzando por la de 1984.   

La generalización de la contratación temporal sin causa, la ampliación de las causas de rescisión de contratos, la progresiva desaparición del despido nulo con readmisión obligatoria y de los salarios de tramitación han vaciado de contenido el derecho constitucional al trabajo. De la misma manera que han hecho con el derecho de negociación colectiva -contenido esencial del de libertad sindical- al legalizar que el empresario pueda unilateralmente ignorar la fuerza vinculante de los convenios.

Aunque la vía de desposesión de derechos constitucionales más profunda y de mas gravedad es la subversión del orden constitucional provocada por la reciente doctrina del Tribunal Supremo y especialmente del Tribunal Constitucional. Se ha producido una derogación de facto del texto constitucional, al margen de los procedimientos establecidos, en contra de la voluntad del constituyente e ignorando la sobada soberanía nacional.

Ejemplos de esta subversión del orden constitucional los tenemos en las sentencias del Constitucional sobre la Reforma Laboral del 2012. En ellas el Tribunal, olvidándose de toda su doctrina anterior y sin mediar justificación alguna, establece un nuevo orden de valores, principios y derechos constitucionales. Se inventa literalmente otra constitución.

Lo explica magistralmente Fernando Valdés da Re en sus votos particulares a las sentencias dictadas. En ellos se advierte que el Constitucional otorga al legislador ordinario, unas Cortes Generales con mayoría absoluta del PP y apoyo de CIU, funciones cuasi constitucionales para modificar aspectos claves de la Constitución. Y denuncia que el Tribunal incorpora un curioso criterio de análisis de la constitucionalidad de las leyes, la situación económica adversa del momento. Que dicho a lo bruto, pero con rigor, significa que los derechos constitucionales quedan en suspenso, incluso en su contenido esencial, cuando hay crisis económicas. En la practica esas sentencias vacían de contenido esencial derechos constitucionales como el derecho al trabajo (art 35 CE) y negociación colectiva (art 37 CE) entregando su contenido pleno al legislador de cada momento, que puede por esa vía reformar la Constitución, sin seguir el procedimiento previsto para ello. Y eso es lo que ha sucedido.

Esta subversión del orden constitucional se ha puesto de nuevo en evidencia con la sentencia dictada estos días en relación al despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, incluso las justificadas. En ella el Constitucional dice literalmente que el derecho al trabajo, incluso cuando esta relacionado con el derecho a la salud, puede ser limitado por el derecho a la libertad de empresa y al objetivo nacional de la productividad.

Otra vez a lo bruto, pero con rigor, si el Constitucional argumenta que la defensa de la productividad legitima el despido de una persona por ausencias al trabajo aún justificadas, lo que está haciendo el Tribunal Constitucional, además de erosionar el derecho a la salud, al que los trabajadores deben renunciar si quieren conservar su empleo, es vaciar de contenido el derecho al trabajo. Un derecho (art 35 CE) que incluye el no ser despedido sin mediar «justa causa». Primar la lucha contra el absentismo laboral -causa alegada por el legislador y el Constitucional- por encima de estados de enfermedad justificados y ajenos a la voluntad del trabajador supone una verdadera subversión del orden de valores constitucionales.

Llegados a este punto, deberíamos hacernos la pregunta de cómo ha sido posible este proceso de subversión del orden constitucional y desposesión de derechos constitucionales en el ámbito social. Sin duda ha incidido el desequilibrio de poderes entre una economía global y una política estatal. También la hegemonía ideológica del neo-liberalismo global que se expresa en algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Vicking, Laval y Rüfert)  en la que la libertad de mercado y de empresa priman sobre los derechos colectivos de huelga y negociación colectiva.

Pero hay razones específicas de la política española, entre ellas el desconcierto de unas izquierdas que se mueven entre la subalternidad ideológica del socialismo español – muy evidente en la resistencia del PSOE a derogar la reforma laboral del 2012- y el infantilismo político de las izquierdas alternativas. Me refiero al error mayúsculo de no detectar la potencialidad constitucional en materia social y no defenderla con uñas y dientes.

Aún hoy, algunos esperamos de Pablo Iglesias una explicación política del abrupto tránsito táctico de presentar la Constitución como expresión máxima del maléfico «Régimen del 78» a considerarla la Biblia que contiene todas las verdades reveladas.

Ha llegado el momento de decir que en vez de un Proceso Constituyente, impensable con la correlación de fuerzas actual, lo que deberían hacer las izquierdas diversas es impulsar un Proceso Reconstituyente por el que recuperar los derechos constitucionales de los que hemos sido desposeídos. Seria una buena estrategia para ocupar el inmenso vacío político dejado entre una izquierda ideológicamente subalterna y otra afectada del síndrome adolescente del adanismo. Y para que no haya confusión alguna, eso no va de siglas -con las que hay hoy nos sobra- sino de políticas, que son las que faltan.

Esperemos que la ciudadanía con su voto el 10 de noviembre nos brinde una nueva oportunidad y que esta vez no la malgastemos. 

 

Imagen de los «Constitucionalistas» españoles del SIglo XX

 

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[5] La sentencia del TC que avala el despido de un obrero de baja obliga a Sánchez a derogar la reforma laboral

El ala conservadora del Constitucional vuelve a imponerse al sector progresista para dictar un fallo que hace retroceder más de 40 años la legislación laboral en nuestro país

José Antequera

Diario16

 

 

La sentencia del Tribunal Constitucional que legaliza y permite el despido de un trabajador que esté de baja justificada supone un significativo respaldo de la Justicia a la infame reforma laboral de Mariano Rajoy y a los postulados de la patronal, que injustamente viene alegando que en España existe demasiado fraude por este motivo. En realidad, el mayor fraude no está en las bajas de los trabajadores, sino en los cientos de miles de millones de euros que el gran capital evade cada año a paraísos fiscales. Pero sobre eso no dice nada el Alto Tribunal.

La sentencia, que ha tenido cuatro votos particulares en contra, supone un grave atentado a los derechos de los trabajadores, en concreto al derecho a permanecer de baja justificada, firmada y supervisada por un médico cuando el empleado ha visto menoscaba su salud. Y sin duda hace retroceder la legislación laboral a tiempos predemocráticos.

El secretario general de CC.OO, Unai Sordo, ya ha asegurado que la sentencia del Constitucional que avala la extinción de un contrato laboral por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas, aunque sean intermitentes, vuelve a “avalar” una reforma laboral “profundamente lesiva”, informa Efe. “La sentencia lo que hace es volver a avalar una reforma laboral profundamente lesiva desde argumentos que a nosotros nos parecen sumamente peligrosos”, ha dicho Sordo a preguntas de los periodistas, y ha advertido de que “poner por encima del derecho a la salud de los trabajadores y las trabajadoras el interés del beneficio empresarial es muy peligroso”.

La argumentación de Sordo es éticamente impecable, pero ya tardan los sindicatos en convocar una huelga general para responder a semejante ataque intolerable. Es evidente que el fallo es causa suficiente para convocar una gran movilización que paralizara el país de norte a sur. Ahí es donde está el verdadero progresismo, ahí es donde de verdad debería estar la lucha del movimiento obrero y de la izquierda en pos de sus derechos y contra los abusos de las elites políticas, empresariales y financieras, y no en la errática batalla por los nacionalismos medievales sean o no identitarios. Lamentablemente hoy vende más manifestarse por el patrioterismo barato que por la defensa legítima de los derechos de los trabajadores. Esa la gran tragedia de la izquierda contemporánea española, siempre dispuesta a enarbolar la bandera del independentismo (que parece estar de moda) y no la del socialismo internacional, como hizo durante siglos.

La resolución del TC, que ha dejado perplejos a magistrados y juristas de reconocido prestigio, permite despedir al empleado cuando está más de nueve días de baja, incluso con el amparo legal de un médico de la Sanidad pública o de una aseguradora privada. El empresario incluso podrá despedir al trabajador si falta de forma “intermitente” a su puesto de trabajo. En esa línea argumental, se da por buena la extinción de un contrato de una empleada que acumuló un determinado número de faltas en el último año trabajado, si bien parte de ellas fueron justificadas y a causa de una enfermedad.

El caso fue elevado al TC por un Juzgado de lo Social de Barcelona por una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en el que la empresa basó su decisión de rescindir el contrato. El fallo recoge que “la causa del despido no es en este caso el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración intermitente del número de faltas” y que tienen que estar en equilibrio “el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores”, cosa que no se incumple en el redactado del artículo 52.d.

Y alega que ello “no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado ni puede ser adoptada en el caso de enfermedades graves o de larga duración”. “Es difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que (…) despida a un trabajador con motivo del número de veces que en un determinado período de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración”, explican los magistrados.

Una vez más, al ala conservadora del TC se ha impuesto al sector progresista y de paso da un espaldarazo a la reforma laboral del PP. De ahí que sea tan importante que Pedro Sánchez se decida, de una vez por todas, a derogar un texto legal que supuso un retroceso brutal en los derechos conquistados por los trabajadores en los últimos 40 años.

 

 

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[6]  CARTA ABIERTA DE ALBERT PLA

 

 

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[7] El Constitucional avala el despido por baja laboral aunque esté justificada

El fallo, al que se oponen tres votos particulares, no se refiere a ausencias por enfermedades graves

 

El despido objetivo de un trabajador que falte el 20% o más de días laborables al trabajo de forma justificada durante dos meses es legal. El Tribunal Constitucional (TC) ha concluido, entre otras cosas, que el límite al derecho al trabajo se justifica por la “libertad de empresa y la defensa de la productividad”. La sentencia que ha dictado el pleno del organismo no ha sido unánime y supone un refrendo a la reforma laboral del PP en 2012. Cuatro magistrados han firmado tres votos particulares. “No puedo asumir que la libertad de empresa […] pueda ser antepuesta al derecho a la integridad física o moral de los trabajadores, y a un valor tan fundamental como es la salud humana”, contrapone la magistrada María Luisa Balaguer.

La sentencia del Constitucional responde a una cuestión prejudicial de un juzgado barcelonés que le consultaba si el artículo 52 apartado D del Estatuto de los Trabajadores se ajusta a la Ley Fundamental. Este punto fue modificado en las dos últimas reformas laborales importantes: la de 2010, hecha por un Gobierno del PSOE, y, sobre todo, la de 2012, del Ejecutivo del PP. Ese artículo pretende frenar el absentismo laboral fijando unos umbrales por los que se puede despedir con una causa objetiva —es decir, con una indemnización de 20 días por año trabajado— a un empleado si falta al trabajo el 20% de los días hábiles en un periodo de dos meses o el 25% en cuatro aunque esas bajas estén justificadas. Esa norma excluye “las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

Con este argumento fue despedida una empleada en Barcelona que faltó al trabajo nueve días de 40. En ocho de ellos, la ausencia estaba justificada por “incapacidad temporal”, es decir, lo que popularmente se llama una baja. En la carta de despido se explica que la trabajadora había faltado el 22,5% de jornadas hábiles entre el 11 de abril de 2016 y el 17 de mayo del mismo año. Y se añade que en el conjunto del año las ausencias habrían ascendido al 7,84%.

La afectada acudió a los tribunales para reclamar la nulidad de la decisión empresarial, algo que solo puede darse en la legislación española cuando se vulnera alguno de los derechos fundamentales. Y, al mismo tiempo, pidió al juzgado que elevara una cuestión prejudicial al alto tribunal sobre si era constitucional el artículo empleado para despedirla. La respuesta del TC ha sido que sí.

Ocho magistrados a favor y cuatro en contra

Para llegar a esta respuesta, los ocho magistrados que apoyan la sentencia de la que ha sido ponente Andrés Ollero, exdiputado del PP, defienden que la ley española no vulnera el derecho a la integridad física porque “despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinando periodo de tiempo no comporta actuación susceptible de afectar a la salud de trabajador afectado”. Recuerda, además, que esta decisión no puede adoptarse cuando se trata de “enfermedades graves o de larga duración”.

Sí que entiende el Constitucional que este artículo puede suponer un límite al derecho al trabajo, “en su vertiente de estabilidad en el empleo”. Sin embargo, “lo ha hecho con una finalidad legítima —evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo—, que encuentra fundamento en la libertad de empresa y la defensa de la productividad”.

No es esta la única vez a lo largo de la sentencia que expone un argumento parecido. Lo hace también cuando apunta que “el absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de los intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma incipiente”, basándose en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para esto, expone el magistrado Ollero, cuentan con el respaldo de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado.

No obstante, estos razonamientos no son unánimes en el Constitucional. El magistrado Fernando Valdés, a la vez catedrático de Derecho Laboral, rechaza los argumentos de la mayoría. Expone en su voto particular, al que se adhiere Cándido Gómez-Pumpido y, en parte, Juan Antonio Xiol, que la sentencia no entra en si las enfermedades concretas que llevaron a la trabajadora a ausentarse justificaban el despido objetivo: “Sobre eso nada dice la sentencia […] limitándose a derivar el discurso hacia otras excepciones”.

Libertad de empresa

Valdés también recuerda que no es la primera vez que la mayoría del tribunal esgrime la libertad de empresa, amparada en el artículo 38 de la Constitución, para defender la validez de la reforma laboral. “La libertad de empresa no comprende cualquier regulación que incida en el interés empresarial o en la protección de sus intereses económicos”. En su opinión, es desproporcionado afirmar que las ausencias de esta trabajadora en concreto ponen en riesgo la productividad de la empresa, “como lo es […] no considerar que el estado de salud está en la base y debe ser protegido”.

El otro voto particular es de la magistrada María Luisa Balaguer, que también asume argumentos de Valdés. Ella añade la “discriminación indirecta por razón de sexo”. Para sustentarlo, expone datos e informes que “son expresivos de una clara realidad social” y que demuestran que “las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada laboral y familiar. Y esa situación repercute notablemente en su salud”.

 

 

LOS SINDICATOS CARGAN CON DUREZA CONTRA LA SENTENCIA

Los dos sindicatos han criticado con dureza la decisión del Tribunal Constitucional (TC). Tanto UGT como Comisiones Obreras entienden que el fallo avala la reforma laboral que el PP aprobó en 2012. “Aquel cambio fue durísimo porque criminalizó al trabajador enfermo”, analizaba este martes el responsable de Salud Laboral de CC OO, Pedro Linares.

Para él, lo importante de la reforma que se hizo hace siete años en este punto es que se individualizó el cómputo de las bajas justificadas. Hasta entonces para que no afectara a la productividad de las empresas, además de la cuenta individual, se debía cumplir un cómputo colectivo: el índice de absentismo no debía superar el 2,5% en el mismo centro de trabajo y en el mismo periodo que el trabajador afectado. Con la individualización se da pie, apunta Linares, a una discriminación.

Isabel Araque, de UGT, también subrayó que la sentencia del Constitucional “viene a refrendar la reforma laboral del PP”. “No por ser legal [este precepto] es justo para los trabajadores”, sino que es “totalmente injusto porque antepone la relación laboral a la salud de los trabajadores”.

La sindicalista no dejó pasar la ocasión y aprovechó las críticas al fallo del TC para exigir la derogación de la reforma laboral, una de las reivindicaciones de ambas centrales. “Esta reforma tiene muchas fugas, como esta, para el bienestar de los trabajadores y la solución pasa por derogarla, y lo vamos a decir hasta la saciedad”, zanjó Araque.

 

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[8] DESCARGAS texto completo Sentencia 16 octubre 2019 y votos particulares de los Exmos. Sres. Valdés Dal-Ré, Xiol Rios y doña Maria Luisa Balaguer, adhiriéndose al primer voto don Candido Conde-Pumpido. 

 

 

DESCARGA AQUI  SENTENCIA 

 

 

DESCARGA AQUI VOTO PARTICULAR VALDÉS DAL-RÉ        

                               

                                     

                                                                         

DESCARGA AQUI VOTO PARTICULAR XIOL RIOS

 

 

DESCARGA AQUI VOTO PARTICULAR BALAGUER CALLEJÓN 

 

 


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NOTA:  

ARTICULO 52. d/ ET. El texto legal que dio lugar al planteamiento de la cuestión de incontistucionalidad por el Juzgado de lo Social num. 26 de Barcelona, apartado d/ del articulo 52 del Estatuto de los Trabajadores, precepto dedicado a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, reza en la actualidad así: 

«Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave»

 

 

 

 

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