SOLO IRENE ES PEDRO. «No es violación: ¡Es abuso!», por Enrique Gimbernat

SOLO IRENE ES PEDRO

SOLO IRENE ES PEDRO

Si o si

 

«La ley persigue cualquier tipo de delito sexual como una agresión sexual para que haya condenas más agravadas, penas más agravadas. Esta es la voluntad tanto del poder ejecutivo como del poder legislativo. Además es una gran conquista del movimiento feminista en nuestro país, una ley de vanguardia que va a inspirar otras muchas leyes en el mundo, estoy convencido de ello«.

Declaraciones de Pedro Sánchez en Bali (Indonesia, noviembre de 2022)

 

«Tiene el único cometido de reforzar la seguridad de las mujeres y garantizar que ninguna víctima sea cuestionada. Tiene un recorrido larguísimo y es un hito muy importante. El Gobierno no va a descansar ni un segundo para proteger a las mujeres y para defender sus derechos«.

Pedro Sánchez, Declaraciones del 25 N – 2022

 

 “Creo que ningún diputado, incluso los que han votado en contra de esta ley, está a favor de rebajar las penas. Por tanto, pido perdón a las víctimas y vamos a poner una solución a estos efectos indeseados porque es la mejor manera de defender la propia ley”.

(desde su entrada en vigor el pasado octubre, se han reducido 978 condenas a agresores sexuales y se ha facilitado la excarcelación de 104 reos)

Declaraciones Pedro Sánchez, 16 abril 2023

 

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El Supremo dicta la tercera sentencia que remarca que el consentimiento siempre ha estado en el centro de los delitos sexuales

El alto tribunal confirma la condena de cuatro años y medio de cárcel a un hombre por mantener relaciones sexuales no consentidas con una compañera de trabajo cuando estaba dormida tras salir de fiesta

Por Pedro Jiménez

Cadena SER, 20 ABRIL 2023

 

El Tribunal Supremo ha dictado la tercera sentencia tras la entrada en vigor de la ley del solo sí es sí en la que remarca que desde siempre en los delitos sexuales «el consentimiento es sustancial y que siempre es necesario la ausencia de consentimiento para que se cometa el delito«.

Con estos argumentos, el alto tribunal rechaza el recurso de un trabajador de una empresa de catering que se aprovechó de que una compañera estaba dormida, después de salir de fiesta, para mantener relaciones sexuales. Ella se despertó después de que la hubiera penetrado en varias ocasiones, cogió un cuchillo de la cocina y gritó «hijo de puta, te voy a matar«, despertando al resto de compañeros.

Válido consentimiento

La sala confirma la condena de cuatro años y medio de prisión que le impuso el Tribunal de Justicia de Madrid porque «resulta descartable que la denunciante hubiese prestado válido consentimiento al contacto sexual, la cual once horas después del episodio presentaba una tasa de 0,92 gramos de alcohol por litro de sangre, lo que resulta incompatible con una cumplida percepción de la realidad y decisión«.

«No hay elemento para deducir el consentimiento para mantener una relación sexual adulta, a la vista de la situación de aturdimiento alcohólico que padecía la denunciante«, concluye la sentencia.

 

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No es violación: ¡Es abuso!

Unidas Podemos desconoce la severidad del despectivamente llamado, y hasta hace poco vigente, «Código Penal de La Manada»

«Con la ley del ‘sólo sí es sí’ se incurre en el disparate de considerar delictivos los actos sexuales libremente consentidos, aunque ese consentimiento sea sólo tácito»

Por Enrique Gimbernat

ABC, 20 ABRIL 2023

 

El TS, partiendo de los mismos hechos probados declarados por la APN -que asumió en su integridad-, anuló la condena por abusos sexuales y calificó de violación las conductas de los autores de La Manada. Y así, la STS 344/2019, de 4 de julio, por unanimidad de las dos magistradas y de los tres magistrados que componían la Sala, estimó los recursos de casación interpuestos por las acusaciones contra las sentencias de La Manada de los tribunales navarros, reiterando el TS la unánime jurisprudencia anterior de que la existencia de intimidación deberá apreciarse en función de si de las circunstancias concurrentes en los hechos probados se deduce la amenaza explícita o implícita del autor o autores, ya que «[i]ntimidar no es otra cosa que causar o infundir miedo, miedo o pánico que, en casos como el analizado [La Manada], se infunde con la sola presencia de cinco individuos de fuerte complexión rodeando a una víctima en un habitáculo cerrado y sin posibilidad alguna de escapar», y ya que la intimidación en la violación consiste en «el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad [de la víctima] de resistencia».

Y es que, en efecto, en este caso, y tal como concluye el TS, estamos ante violaciones, y no ante abusos sexuales, porque «valerse [los autores] de su superioridad física y numérica» sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa «imposibilidad de ejercer resistencia y huir del lugar», accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados, «ante el temor de sufrir un daño mayor», ese «temor de sufrir un daño mayor» sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba.

Sin encomendarse a Dios ni al diablo, y antes de que el TS calificara definitivamente como violación los hechos ejecutados por los autores de La Manada, tales movimientos feministas partieron de que la sentencia de la APN había aplicado bien el Derecho entonces vigente, de que los tribunales navarros no se habían equivocado al interpretarlo y de que, en consecuencia, había que modificar un Código Penal que dejaba desamparadas a las mujeres. La STS 344/2019, que estimó que los hechos de La Manada constituían una violación intimidatoria «de libro», fue despreciada por el ministerio de Igualdad, que ya había asumido que eran «imparables» las exigencias de aquellas movilizaciones feministas -que sólo tenían por base la equivocada sentencia del tribunal navarro- de modificación del CP en su regulación de los delitos sexuales.

 

 

Frente al Derecho anterior, la reforma en virtud de la ley del «sólo sí es sí» introduce dos innovaciones fundamentales: en primer lugar, en el art. 178.1, segundo inciso, donde se establece que, para que no concurra una agresión sexual, se requiere que el consentimiento de la víctima sea expreso («sólo sí es sí»), con lo cual, tal como expuse en mi artículo publicado en este mismo periódico el 27-9-2022, se incurre en el disparate de considerar delictivos los actos sexuales libremente consentidos, aunque ese consentimiento sea sólo tácito: no habría en España campos de futbol suficientes para encerrar a los cientos de miles de españoles que cada día, con el consentimiento libre, pero tácito, de la mujer, comparten con ella actividades sexuales.

Y, en segundo lugar, la otra innovación de la reforma del «sólo sí es sí» se produce en el art. 178. 1 y 2, en el que se suprime -agrupando ambas modalidades es una sola con la denominación de «agresiones sexuales»- la división de toda la vida entre actos sexuales ejecutados sin el consentimiento de la víctima, con violencia o intimidación («agresiones sexuales»), y los llevados a cabo sin esa violencia o intimidación, pero con un consentimiento viciado de la víctima (los hoy derogados «abusos sexuales») que, según la STS 305/2013, se caracterizaban por que «una de ellas [una de las partes] se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta«.

 

«Sobre la base del denostado, por antifeminista, »Código Penal de La Manada«, la STS 344/2019 impuso a cada uno de sus autores, por un delito de violación continuada, nada menos que una pena de 15 años de prisión»

 

Con estas dos modificaciones el legislador perseguía impedir que se repitiera una sentencia condenatoria por «sólo» abusos sexuales como la de la APN en el caso La Manada –sentencia que no se podría haber repetido, por lo demás y en ningún caso, de acuerdo con el Derecho entonces vigente, porque habría sido desautorizada por el TS, tal como ya había hecho con su sentencia 349/2018-: con la ley del «sólo sí es sí» la prueba irrefutable de que los autores de La Manada habrían cometido una agresión sexual sería la de que la víctima no había expresado en ningún momento con un «sí» -ni libre ni coaccionado- la aprobación de los actos sexuales a los que estaba siendo sometida; y además, y en segundo lugar, porque con el nuevo Derecho penal sexual, y a partir de su entrada en vigor, la SAPN tampoco podría haber condenado a aquellos autores por un abuso sexual, ya que esta figura delictiva desaparece de nuestra legislación, que ahora sólo conoce un único delito sexual, equiparando, bajo la denominación de «agresión sexual» tanto a la acción ejecutada con violencia o intimidación (antigua «agresión sexual» en sentido estricto) como a la conducta cometida sin esa violencia o intimidación, pero con consentimiento viciado de la víctima, como, por ejemplo, el prestado por ésta, seducida por su padrastro, que le dobla la edad y que abusa de esa superioridad.

A la vista del rechazo que estaban provocando en la opinión pública y en la publicada las mencionadas rebajas de penas y excarcelaciones de delincuentes sexuales por la aplicación retroactiva estricta de la ley del «solo sí es sí», el grupo parlamentario socialista presentó en el Congreso una proposición de ley para derogar parcialmente aquella ley, volviendo a castigar en un nuevo subtipo más severamente -como se había hecho siempre, desde el CP 1848– las acciones sexuales con violencia o intimidación que las cometidas dentro del marco de una situación de prevalimiento como lo puede ser la familiar, la docente o la laboral.

Esta proposición de ley, que únicamente pudo ser aprobada en el Congreso porque el grupo parlamentario popular votó a favor de la iniciativa socialista, ha encontrado, en cambio, el rechazo más indignado y absoluto de Unidas Podemos, que opuso a esa derogación parcial de su ley del «sólo sí es sí», y entre otras, las siguientes objeciones.

En primer lugar, que la introducción por la proposición socialista de un subtipo agravado cuando el acto sexual se comete con violencia o intimidación supone, siempre según Unidas Podemos, un retorno al despectivamente denominado «Código Penal de La Manada» que, en opinión de ese grupo político, dejaba desamparadas a las mujeres frente a los ataques masculinos (en los delitos sexuales entre adultos, en la práctica totalidad de los casos el autor es un hombre y la víctima una mujer). Contra esto hay que decir que, sobre la base del denostado -por antifeminista- «Código Penal de La Manada», la STS 344/2019 impuso a cada uno de sus autores, por un delito de violación continuada, nada menos que una pena de 15 años de prisión -la pena por asesinato es de 15 a 20 años de prisión-, estimando el TS que todavía se debería haber aplicado una pena superior a los 15 años, pero que no pudo hacerlo, por vedarlo el principio acusatorio. Que con esas gravísimas penas impuestas por el TS en su sentencia 344/2019 Unidas Podemos califique poco menos que de «coladero» para las violaciones cometidas por los hombres al denominado «Código Penal de La Manada», pone de manifiesto que los inspiradores de la ley del sólo sí es sí «no tenían ni idea de hasta qué punto era severo con los delincuentes sexuales masculinos ese -según ellos, despreciable- Código Penal de La Manada«.

 

«Ya el Supremo dejó claro que no hace falta oponer resistencia alguna a la intimidación ‘si la resistencia de la víctima es innecesaria’, ya que, para que estemos en presencia de una intimidación, basta el «convencimiento [de la víctima] de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores» (STS 898/2016) y ya que «no son exigibles a la víctima comportamientos heroicos … cuando se adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior» (STS 240/2022)

 

Por Unidas Podemos se ha objetado, además, que ese subtipo agravado de los delitos sexuales realizados con violencia o intimidación que introduce la proposición socialista, supone un retorno a ese Código Penal de La Manada, «basado en la violencia o intimidación que suponía que a las mujeres se les preguntase si habían cerrado bien las piernas» y en el que aquéllas, «para que se considere que hay agresión sexual tienen que probarlo con las marcas de su cuerpo« (Irene Montero), es decir: «volver a un calvario probatorio, a un modelo que nos pedía enseñar una heridita y probar luego que había sido producida por una violación» (así, la diputada de Podemos Lucía Muñoz).

Para fundamentar estas objeciones, Unidas Podemos tendría que haber aportado alguna sentencia del TS en la que se estableciese que no había existido violación intimidatoria «si la mujer no hubiera cerrado bien las piernas», ni violenta si no se encuentra en el cuerpo de la mujer alguna marca física. Y no la ha aportado porque no puede aportarla, ya que lo que dice el TS es precisamente todo lo contrario de lo que pone en su boca Unidas Podemos. Por lo que se refiere a la violación intimidatoria, el TS, para citar alguna sentencia de entre las innumerables que se han pronunciado en el mismo sentido, la STS 480/2016 establece que no hace falta oponer resistencia alguna a la intimidación «si la resistencia de la víctima es innecesaria», ya que, para que estemos en presencia de una intimidación, basta el «convencimiento [de la víctima] de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse males mayores» (STS 898/2016) y ya que «no son exigibles a la víctima comportamientos heroicos … cuando se adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior» (STS 240/2022).

 

 

Y, por lo que se refiere a la violación violenta, que no tiene siempre por qué haber dejado huellas en el cuerpo de la victima (por ejemplo, cuando esa violencia ha consistido en empujones o en sujetar fuertemente los brazos de la mujer), Unidas Podemos tampoco menciona ninguna sentencia de nuestros tribunales para fundamentar su afirmación de que el Derecho sexual ahora derogado sometía a la mujer a «un calvario probatorio … para enseñar una heridita y probar luego que había sido producida por una violación«.

Y es que ¿cómo podría haber mencionado este grupo político alguna sentencia en este sentido cuando lo que decían nuestros tribunales era precisamente todo lo contrario: que no hacía falta mostrar marca corporal alguna para acreditar que la mujer había sido objeto de una violación violenta? Así, y por sólo mencionar algún ejemplo, la STS 62/2018 establece que «[e]l delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales», de manera «que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegido por el delito de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual» (STS 1259/2004), pues la «ausencia en el reconocimiento médico de las mismas [de las lesiones] no lleva consigo una especie de prueba de que la violación no ha existido porque no hay lesiones físicas» (STS 460/2022, de 11 de mayo).

 

Al exigir el consentimiento expreso de la víctima, Podemos convierte en delictivos los cientos de miles de actos sexuales que se realizan con el consentimiento libre y tácito de la mujer

 

Finalmente, a los exabruptos de Unidas Podemos de que las rebajas de las penas y las excarcelaciones tienen su origen en que en nuestra magistratura «machista» lo que abundan son «fachas [jueces y juezas] con toga», hay que responder que los únicos responsables de esas resoluciones favorables a los delincuentes sexuales son precisamente los autores de la ley del «sólo sí es sí».

Como en el caso La Manada la Audiencia de Navarra había condenado -aplicando erróneamente el Derecho entonces vigente- sólo por abuso sexual, y no por violación, la nueva ley -para evitar que en la violación intimidatoria la víctima tenga que probar que «había cerrado bien las piernas», y en la violenta, mostrar alguna «heridita»-, el legislador del «sólo sí es sí» tira por la calle de en medio, suprime el abuso sexual y lo equipara a la agresión violenta o intimidatoria (que cuando el acto ha consistido en penetración vaginal, anal o bucal, recibe el nombre de violación).

De esta manera, y con la nueva ley, la SAPN que estimó que había concurrido abuso de superioridad, tendría que haber condenado por violación, dado que a partir de ahora es lo mismo que el idolatrado profesor se prevalezca de su posición para tener relaciones sexuales con su seducida y enamorada alumna adolescente, que las mantenga, llevándosela a un descampado y obligándola a ello a punta de navaja o propinándole una soberana paliza.

Lo que sucede es que es el legislador el primero que no se cree que sean igualmente graves un tocamiento sin el consentimiento de la mujer ejecutado con violencia o intimidación que el mismo tocamiento realizado con el consentimiento de la víctima (si bien viciado, por una situación de prevalimiento). Y es el primero que no se lo cree porque, si hubiera sido consecuente, después de establecer en el nuevo art. 179 que es lo mismo (que es igualmente una agresión sexual) realizar la acción sexual con violencia e intimidación (antigua agresión sexual) que sin ella (antiguo abuso sexual), debería haber establecido para ambas la misma pena que antes preveía para la agresión sexual.

 

«Es el legislador el primero que no se cree que sean igualmente graves un tocamiento sin el consentimiento de la mujer ejecutado con violencia o intimidación que el mismo tocamiento realizado con el consentimiento de la víctima, si bien viciado, por una situación de prevalimiento»

 

Así, por ejemplo, para la violación (que ahora abarca tanto la penetración con violencia o intimidación, como sin ella) tendría que haber mantenido el antiguo marco penal de prisión de 6 a 12 años que se fijaba en el ahora derogado texto del art. 179; pero al momento de fijar la pena, el legislador del «sólo sí es sí», contradictoriamente, intuye que no es lo mismo el yacimiento con que sin violencia o intimidación, estableciendo en el nuevo art. 179 un marco penal más favorable de 4 a 12 años, de tal manera que a la violación violenta o intimidatoria se le puede imponer ahora la misma pena que corresponde a una penetración sin violencia o intimidación. Por ello, el antiguo eslogan: «no es abuso: ¡es violación!» se ha transformado ahora, con la nueva ley del «sólo sí es sí», y paradójicamente, en: «no es violación: ¡es abuso!», dado que a aquélla se le impone ahora la misma pena que a éste.

En este sentido, en el de revocar la condena anterior, castigando con la pena mínima inferior más favorable que la anterior más severa, cuando esa pena mínima anterior se había impuesto preceptivamente por concurrir, por ejemplo, una atenuante, se han pronunciado, entre otras, las SSTS 4848/2022 y 557/2023.

Resumiendo, se puede decir: Unidas Podemos desconoce la severidad del despectivamente llamado -y hasta hace poco vigente- «Código Penal de La Manada», atribuye equivocadamente a la jurisprudencia española, en lo que se refiere a la prueba de la existencia de una violación violenta o intimidatoria, una doctrina que es precisamente la opuesta a la que el grupo político pone en boca del TS, al exigir el consentimiento expreso de la víctima («sólo sí es sí»), convierte en delictivos los cientos de miles de actos sexuales que se realizan en España diariamente con el consentimiento libre y tácito de la mujer, y, en el colmo de un inexplicablemente erróneo desplazamiento de responsabilidades, atribuye a los tribunales la responsabilidad de imponer a las violaciones violentas o intimidatorias una pena más favorable, en aplicación retroactiva de la ley del «sólo sí es sí», siendo así que son precisamente los autores de esa ley los que ellos mismos han fijado ahora una pena menos grave de la que regía hasta ahora para esta clase de delitos.

Enrique Gimbernat es un jurista español, catedrático y experto en derecho Penal.

 

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“Sólo sí es sí”

Sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Por Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho penal de la UCM

La APN condenó a los cinco acusados por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.3 en relación con el art. 181.4 del Código Penal (CP) (“cuando el consentimiento [para el “acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal”] se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”) y no, como solicitaron todas las acusaciones, por un delito continuado de violación del art. 179 en relación con el art. 178 CP (“Cuando la agresión sexual [“utilizando violencia o intimidación”] consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación”).

En un artículo publicado el 28-5-2018 mantuve que los terribles hechos padecidos por la denunciante tendrían que haber sido calificados de violaciones y no, como equivocadamente había hecho la APN, de abusos sexuales, sustentando mi opinión en los siguientes argumentos: “si, tal como se afirma en la sentencia, no es cierto que la denunciante se pusiera de acuerdo con los acusados para practicar sexo en grupo, su, su, y su, sólo pueden encontrar una explicación plausible en que se sintió amenazada de que los cinco autores acudieran, si no accedía a sus deseos sexuales, a la violencia, de la que no podía escapar porque se encontraba en un habitáculo reducido que se había convertido en una ratonera. Y es que, cuando la sentencia afirma que los autores ejecutaron sus actos, lo que se está describiendo son todos los elementos que constituyen una violación intimidatoria. Porque sólo puede entenderse en el sentido de que, si se valen, es porque están amenazando, aunque sea implícitamente, con ejercer esa superioridad física y numérica, y porque, para la denunciante, esa, accediendo a consentir las acciones sexuales de los acusados,, ese daño mayor sólo puede entenderse, igualmente, en el sentido de padecer daños físicos si no se aquietaba”.

Recurrida en apelación la SAPN ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN), éste, por sentencia de 30-11-2018, confirmó, por mayoría, la condena de los acusados por un delito continuado de abusos sexuales, si bien, de los cinco magistrados que componían la sala del TSJN, dos emitieron un voto particular, al entender que se debería haber estimado el recurso de las acusaciones, en el sentido de que los Hechos Probados por la APN eran constitutivos de un delito continuado de violación.

Finalmente, por STS de 4-7-2019, por unanimidad de las dos magistradas y de los tres magistrados que integraban el tribunal, se estimó el recurso de casación interpuesto por las acusaciones contra la STSJN, condenando el TS a todos los miembros de La Manada por un delito continuado de violación del art. 179 en relación con el 178 CP.

Pero entre la primera sentencia de la APN (condenatoria por abusos sexuales) y la última del TS (condena firme por violación) había transcurrido más de un año en el que se desencadenó un movimiento de protesta -apoyado por muchas y nutridas manifestaciones- liderado por movimientos feministas y por la mayoría de los partidos políticos, exigiéndose una modificación del CP, ya que se entendía que la condena por “sólo” abusos sexuales de la APN no encontraba su explicación en que los magistrados hubieran interpretado mal ese CP (errare humanum est), sino en que dicho texto legal tenía una orientación “heteropatriarcal” que exigía su inmediata modificación.

En un principio, el eslogan más repetido por ese movimiento de reforma era el de “no es no”; pero como, según la propia víctima de la violación, ésta nunca dijo, en ningún momento de los dramáticos acontecimientos de aquella madrugada en Pamplona -y debido a su estado de shock-: “no es no”, pronto ese eslogan se transformó en el de: “sólo sí es sí”. De esta manera, si, formulado en términos jurídicos, ese requisito del “sólo sí es sí”, se introducía en el CP, en el caso La Manada los jueces de la APN tendrían que haber condenado imperativamente por una violación, ya que la denunciante nunca expresó que estaba de acuerdo con los actos sexuales a los que fue sometida.

 

«En un principio, el eslogan más repetido por ese movimiento de reforma era el de “no es no”; pero como, según la propia víctima de la violación, ésta nunca dijo, en ningún momento de los dramáticos acontecimientos de aquella madrugada en Pamplona -y debido a su estado de shock-: “no es no”, pronto ese eslogan se transformó en el de: “sólo sí es sí”. De esta manera, si, formulado en términos jurídicos, ese requisito del “sólo sí es sí”, se introducía en el CP, en el caso La Manada los jueces de la APN tendrían que haber condenado imperativamente por una violación, ya que la denunciante nunca expresó que estaba de acuerdo con los actos sexuales a los que fue sometida».

 

Con estos antecedentes, y con la vista puesta en el caso La Manada, a propuesta del Ministerio de Igualdad, el Consejo de Ministros, en su reunión del pasado 3 de marzo, aprobó el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, cuya Disposición Adicional Primera, por la que se modifica el CP en materia de delitos sexuales, se inicia con la siguiente definición de lo que es un delito de agresión sexual: según el nuevo art. 178.1 CP: “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

El párrafo 2 del mismo anteproyectado art. 170, y sin propósito exhaustivo, pone como ejemplos de agresión sexual “en todo caso, los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima”.

Contra esta anteproyectada nueva regulación de las agresiones sexuales, que, entre otras novedades, equipara nominalmente, y con idéntica penalidad, violencia o intimidación con abuso por prevalimiento (en el futuro quedarán unificados ambos como agresiones sexuales), hay varias objeciones que oponer.

Para empezar, la de que es injusta, porque -a pesar de la diferencia material que existe entre ellos- trata de igual manera supuestos de hecho desiguales, ya que no es equiparable que el autor consiga tener acceso carnal con una mujer en un descampado, después de agredirle físicamente, o bajo la amenaza de que, si se niega, la estrangulará -un caso inequívoco de agresión sexual (violación) violenta, en el primer caso según el CP vigente, y de violación intimidatoria, en el segundo-, que el comportamiento que lleva a cabo el idolatrado y admirado profesor de 49 años, quien, prevaleciéndose de la autoridad que ejerce sobre su abducida alumna de 18, la accede carnalmente (supuesto indiscutible de abuso sexual, según el todavía vigente art. 181.3 CP). Esta diferencia de penalidad -que, por lo demás, los delitos contra la libertad sexual comparten con muchos otros, según el Derecho vigente- entre el hecho cometido sin violencia ni intimidación, por una parte, o con ellas, por otra, es completamente plausible: en primer lugar, porque en este último caso, además de la lesión del bien jurídico protegido en concreto, se produce la ulterior vulneración de otro interés jurídico, a saber: la lesión efectiva de la integridad física de la víctima, o la amenaza dirigida contra ella de causarle un mal grave; y, en segundo lugar, porque, cuando se acude a la violencia o a la intimidación, el autor está poniendo de manifiesto una brutalidad que no concurre en la comisión de los tipos penales básicos de los esa violencia o esa intimidación están ausentes.

 

«[H]ay varias objeciones que oponer. Para empezar, la de que es injusta, porque -a pesar de la diferencia material que existe entre ellos- trata de igual manera supuestos de hecho desiguales, ya que no es equiparable que el autor consiga tener acceso carnal con una mujer en un descampado, después de agredirle físicamente, o bajo la amenaza de que, si se niega, la estrangulará -un caso inequívoco de agresión sexual (violación) violenta, en el primer caso según el CP vigente, y de violación intimidatoria, en el segundo-, que el comportamiento que lleva a cabo el idolatrado y admirado profesor de 49 años, quien, prevaleciéndose de la autoridad que ejerce sobre su abducida alumna de 18, la accede carnalmente (supuesto indiscutible de abuso sexual, según el todavía vigente art. 181.3 CP)»

 

Por lo demás, no se alcanza a comprender qué diferencia determinante concurre en los delitos contra la libertad sexual, frente a otros del CP en los que, como acabo de indicar, la mayor o menor gravedad de la pena se hace depender también, y precisamente, de si concurre, o no, la violencia o la intimidación. Y es que, hasta ahora, a nadie le había parecido injusto, ni, en consecuencia, se le había ocurrido proponer una reforma del CP en el sentido de que, tal como se pretende hacer ahora en el Anteproyecto con los delitos contra la libertad sexual, también en los restantes delitos del CP actual, donde la violencia o la intimidación operan como factores de agravación, esas dos circunstancias dejen de tener esa virtualidad de agravar la pena. Que es precisamente lo que sucede, según el Derecho vigente, en los delitos contra la propiedad, entre, por una parte, el hurto, la apropiación indebida y la estafa (arts. 234, 248 y 253 CP), y, por otra, la (castigada con una pena más severa) lesión de la propiedad con violencia o intimidación (art. 242 CP: robo con violencia o intimidación), y, en los delitos contra los derechos laborales, entre aquellos que se ejecutan sin violencia ni intimidación y aquellos otros -más graves- en los que se acude a éstas para perjudicar a los trabajadores (art. 311.1.º,2.º y 3.º, por una parte, y 311.4.º, por otra); esta distinción entre la comisión del tipo sin violencia o intimidación y los más graves que se ejecutan con ellas, se repite, por acudir a dos ejemplos más, en el allanamiento de morada (art. 202.1 y 2) y en el delito de usurpación (art. 245. 1 y 2 CP).

 

hasta ahora, a nadie le había parecido injusto, ni, en consecuencia, se le había ocurrido proponer una reforma del CP en el sentido de que, tal como se pretende hacer ahora en el Anteproyecto con los delitos contra la libertad sexual, también en los restantes delitos del CP actual, donde la violencia o la intimidación operan como factores de agravación, esas dos circunstancias dejen de tener esa virtualidad de agravar la pena

 

Y es que, si se quiere suprimir la diferencia entre acceso carnal con violencia o intimidación, o sin ellas, entonces este criterio valorativo de equiparación habría que aplicarlo también, consecuentemente, a los restantes delitos del CP que se han servido precisamente de esos dos elementos de la violencia y de la intimidación para establecer penas más o menos graves según que concurran o no en la ejecución del delito; de acuerdo con este criterio valorativo del Anteproyecto, en el futuro debería reprimirse con la misma pena a quien se apropia de la bicicleta que le ha prestado su propietario, vendiéndola a continuación a un tercero y quedándose con el precio recibido del comprador (apropiación indebida, según el Derecho vigente) y a quien se apropia también de esa bicicleta, después de propinarle el ladrón al propietario, con el bate de béisbol que porta, unos cuantos golpes en la cabeza, o venciendo la resistencia de éste, intimidándole con hacer uso de su bate que enarbola amenazadoramente (robo con violencia o, en su caso, intimidación, de acuerdo con el CP actual). Y, consecuentemente también, y según este criterio valorativo que aplica el Anteproyecto a los delitos contra la libertad sexual, habría que expurgar el CP vigente, para encontrar todos los delitos en los que, frente al elemento común del tipo básico, concurre además la violencia o intimidación, a fin de suprimir ese supuestamente estúpido criterio como factor de agravación.

La realmente existente dificultad de distinguir, en los supuestos de hecho límite, entre una violación intimidatoria y un abuso sexual con prevalimiento, no representa una excepcionalidad de los delitos contra la libertad sexual, sino que esa dificultad constituye, por el contrario, porque pertenece a la naturaleza de las cosas, un problema con el que el intérprete tiene que enfrentarse a menudo; en la metodología alemana del Derecho a esa dificultad se la denomina: Der Schmerz der Grenze– ”el dolor del límite (o de la frontera)”.

Cuando los supuestos de hecho que se presentan en la realidad son subsumibles en el núcleo del concepto, no existen esas dificultades de delimitación, que es lo que sucede, por ejemplo, en los inequívocos casos anteriormente expuestos de quien penetra vaginalmente a la mujer, amenazándole con estrangularla si no accede a los deseos del autor (violación intimidatoria, por encima de cualquier duda posible), y el de aquel idolatrado profesor de 49 años que, abusando de su autoridad, tiene acceso carnal con la alumna deslumbrada por el docente 31 años mayor (inequívoco abuso sexual prevaliéndose de una situación de superioridad). Pero, naturalmente, a medida que nos alejamos de los núcleos conceptuales de la violación intimidatoria y del abuso sexual, aprovechándose de una situación de superioridad, los contornos se van haciendo cada vez más difusos.

Pero es que exactamente lo mismo -la dificultad de establecer una línea divisoria en los supuestos fronterizos- es lo que sucede, por ejemplo, entre actos preparatorios (impunes, a no ser que, excepcionalmente, sean castigados, y entonces con una pena inferior a la de la tentativa) y actos ejecutivos (siempre punibles como tentativa de delito), entre dolo eventual (siempre punible) e imprudencia (castigada sólo cuando expresamente lo determine el CP, y, en ese caso, con una pena inferior a la del delito doloso), o en la etapa final del embarazo, durante el largo proceso del parto -y porque es un continuum, desde las primeras contracciones de la madre hasta el total desprendimiento del niño del claustro materno-, entre aborto (¿hasta cuándo el objeto material del delito es todavía un feto?) y asesinato (¿en qué momento el feto deviene persona y ocasionar su muerte debe ser calificada como tal asesinato?). Si el legislador, en estos tres ejemplos, entre los innumerables, hubiera seguido el criterio que ha adoptado el Anteproyecto en los delitos contra la libertad sexual, en los que, ante las dificultades que plantean los casos límite entre violación violenta e intimidatoria, por una parte, y, por otra, abuso sexual con aprovechamiento de superioridad -a saber: la de equipararles-, entonces, coherentemente, y tirando por la calle de en medio, en los otros casos que, como ejemplos, acabo de exponer, la luminosa solución legislativa que habría que seguir para liberarse, por fin, de esos tan molestos problemas de delimitación, sería: todo dolo, todo tentativa, todo asesinato, y fuera del CP esos perturbadores actos preparatorios, esa fastidiosa imprudencia y ese aborto que no trae más que quebraderos de cabeza.

Por consiguiente y resumiendo: Prescindiendo de la multitud de otros muchos y diversos ataques a la libertad sexual que se han producido, se producen y se producirán en la vida real, y cuyas calificación como violación o abuso sexual no presenta dificultad alguna, fijándose únicamente en el caso La Manada, y en las erróneas sentencias de los tribunales regionales navarros, desautorizadas finalmente por el TS, lo que el Anteproyecto hace es equiparar el ataque más brutal imaginable contra la libertad sexual (la violación) con otros también muy graves (los abusos sexuales), pero que no alcanzan a aquélla en su intensidad, porque no se producen empleando fuerza física o psíquica de amenaza con un mal grave. Esta anteproyectada regulación no sólo es equivocada e injusta porque trata penológicamente igual supuestos de hecho desiguales, sino porque está en contradicción con el elemental criterio valorativo -que se entiende por sí mismo- del resto del CP que acude continuamente a la violencia y a la intimidación, en función de si concurren o no, para castigar con una pena mayor o menor la lesión de otros bienes jurídico penalmente protegidos distintos del de la libertad sexual.

 

«Esta anteproyectada regulación no sólo es equivocada e injusta porque trata penológicamente igual supuestos de hecho desiguales, sino porque está en contradicción con el elemental criterio valorativo -que se entiende por sí mismo- del resto del CP que acude continuamente a la violencia y a la intimidación, en función de si concurren o no, para castigar con una pena mayor o menor la lesión de otros bienes jurídico penalmente protegidos distintos del de la libertad sexual».

 

El marido, muchos domingos, cuando su esposa se ha despertado en el lecho conyugal, la penetra vaginalmente, adoptando la mujer una actitud meramente pasiva de “dejar hacer”. Según el art. 178.1 del Anteproyecto esa relación sexual constituye una violación, ya que la mujer no ha manifestado por actos exteriores, concluyentes e inequívocos su voluntad expresa de participar en el acto. Como además se trata de la “esposa” del autor, la pena prevista para esa relación sexual dominical sería, según el art. 180.1.4.ª del Anteproyecto, la de prisión de siete a 12 años.

 

Si los hechos descritos llegaran a juicio -y, a partir del CP 1995, la violación se ha convertido en un delito público, de manera que, aun en contra de la voluntad de la persona supuestamente agraviada, basta la querella del Ministerio Fiscal para proceder contra el presunto autor-, de nada serviría, para que el marido resultara absuelto, que la esposa jurara y requetejurara que en todo momento estuvo de acuerdo con mantener esa relación sexual con su esposo, ya que su consentimiento habría sido tácito, si bien no se exteriorizó

 

Si los hechos descritos llegaran a juicio -y, a partir del CP 1995, la violación se ha convertido en un delito público, de manera que, aun en contra de la voluntad de la persona supuestamente agraviada, basta la querella del Ministerio Fiscal para proceder contra el presunto autor-, de nada serviría, para que el marido resultara absuelto, que la esposa jurara y requetejurara que en todo momento estuvo de acuerdo con mantener esa relación sexual con su esposo, ya que su consentimiento habría sido tácito, si bien no se exteriorizó -tal como exige el Anteproyecto para que no concurra una violación- por actos concluyentes ni exteriores ni, mucho menos aún, manifestando su “voluntad expresa” de participación. Ante una situación así, en el futuro el tribunal sólo tendría dos salidas: o bien condenar a ese marido por violación a una pena de prisión de entre siete y 12 años, o bien prescindir de lo que dispone ese Anteproyecto, para llegar a la elemental -pero descaradamente contra legem– conclusión de que no puede existir un delito contra la libertad sexual -en este caso: una violación- cuando la mujer consiente -sea expresa sea tácitamente- en la relación.

El art. 178.1 del Anteproyecto se ha redactado desconociendo la más elemental regla de técnica legislativa de que en los tipos penales, para llegar a un concepto legal, primero hay que buscar lo que es común en la multitud de casos a los que se quiere abarcar como constitutivos del delito en cuestión, para después, mediante un proceso de abstracción, establecer una definición genérica en la que sea posible subsumir todos aquellos casos en su múltiple variedad. De esta manera, y por ejemplo, la magnífica definición abstracta de la estafa del art. 248.1 del vigente CP (“Cometen estafa los que, como ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”) abarca, por una parte, todos los supuestos imaginables de este delito que pueden presentarse en la realidad -desde el timo del tocomocho hasta la más refinada y multimillonaria estafa piramidal-, al tiempo que deja fuera del Derecho penal otros perjuicios patrimoniales que puedan irrogársele a otra persona, pero que no sobrepasan la esfera del mero ilícito civil.

Frente a este proceso de, primero, analizar la multitud de casos que, como constitutivos de delito, se quieren abarcar en un tipo penal, para, después, y teniendo en cuenta todos los elementos comunes que comparten, llegar, finalmente, a la definición abstracta del correspondiente delito, el prelegislador del Anteproyecto lo ha puesto todo del revés: ha arrancado de un caso concreto: del de La Manada, y para que no se repitan sentencias como las de los tribunales navarros, que no condenaron por violación, exige, en todo caso, para que no concurra una agresión sexual, que la víctima consienta “expresamente” en el acto sexual; con ello, y al obviar todos los demás y numerosos supuestos de violación y de abusos por prevalimiento que pueden presentarse en la vida real, ha establecido una definición legal de agresión sexual que prescinde de cualquier clase de abstracción, hasta el punto de considerar violación, disparatadamente, también la relación sexual en la que la mujer, libremente, consiente tácitamente en esa relación. Pero es que, para acabar de arreglarlo, el Anteproyecto ni siquiera ha interpretado correctamente los elementos fácticos relevantes -centrándolo todo en el consentimiento expreso- del caso La Manada. En este caso habría existido también violación, aunque la víctima -sometida a la brutal coacción de la que estaba siendo objeto- hubiera manifestado su consentimiento expreso de tolerar los accesos carnales a los que la sometían, porque ese consentimiento no habría sido libre -y, por consiguiente tampoco eficaz-, sino un producto más de la misma intimidación con la que le obligaron a soportar las agresiones sexuales. Ante la intimidación a la que la sometían los cinco integrantes del grupo, con o sin consentimiento expreso, en el caso La Manada estaríamos siempre ante una violación, porque, como manifiesta el TS en su sentencia de 4-7-2019, “[i]ntimidar no es otra cosa que causar o infundir miedo, miedo o pánico que, en casos como el analizado [La Manada], se infunde con la sola presencia de cinco individuos de fuerte complexión rodeando a una víctima en un habitáculo cerrado y sin posibilidad alguna de escapar”, ya que la intimidación en la violación consiste en “el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad [de la víctima] de resistencia”.

Sin argumentación alguna que sustente esa afirmación, Pablo Iglesias ha descalificado como “machista frustrado” a todo aquel que, “con excusas técnicas”, formule objeciones contra este Anteproyecto. Contra esta pretendida “tabuización” del Anteproyecto hay que decir que ni éste, ni ningún otro texto prelegislativo o legislativo están sustraídos a la crítica. Y que esa crítica -tal como la que se ha expuesto en este artículo-, en un mundo donde impere la racionalidad, no puede ser combatida con exabruptos, sino sólo con argumentos que eventualmente puedan convencer de que uno está equivocado.