LA PELÍCULA DEL PANGOLÍN: El Tribunal Supremo obstaculizó la exigencia de responsabilidad al Estado por su actuación durante la Pandemia del COVID.

LA PELÍCULA DEL PANGOLÍN

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La película del pangolín

No sabemos por qué, pero no es lo que usted está pensando

 

¿También se comen los pangolines? Nadie sabe, al menos en Occidente, pero la historia murciélago-pangolín se consolida. Más aún: se hace obligatoria. La versión que se le ocurre inmediatamente a cualquiera, la que cae por su peso, la evidente, es inmediata y universalmente ridiculizada, desmentida por altas autoridades científicas.

“Trust the Science!”. Más: es censurada. Defenderla, desde determinados cargos, supone el despido, la degradación, la cancelación, la muerte laboral. En las redes sociales significa automáticamente censura y probable cierre de la cuenta.

Por Carlos Esteban

Ideas, 25 de mayo de 2025

 

No conocemos aún la causa de lo que ha pasado. Pero estamos seguros de que no es la que usted tiene en la cabeza. Ese parece ser el esquema de los mensajes del poder en los últimos años.

El autor y analista norteamericano Steve Sailer lo llama “the war on noticing”, la guerra contra el darse cuenta. La fase final del control del discurso no es, como en la propaganda de los totalitarismos tradicionales del siglo pasado, darnos una versión falsa de lo que no sabemos, sino convencernos de que no es cierto lo que podemos ver, lo que tenemos delante de los ojos.

Es la inversión de la navaja de Occam: la explicación más probable no es la más sencilla, sino la más retorcida.

Noviembre de 2019. Empiezan a llegar a Occidente informaciones alarmantes procedentes de China de una epidemia de naturaleza desconocida que tiene su epicentro en la ciudad de Wuhan. En pocas semanas, la misteriosa enfermedad llega a Italia y, como un incendio, surgen casos en un país tras otro, comenzando así una pesadilla sin precedentes que se prolonga al menos dos años y que escenifica el fracaso del modelo globalista: en todas partes (con honrosísimas excepciones) se aplican las mismas medidas –distanciamientos social, mascarillas, confinamientos– que se demuestran a la larga inútiles, cuando no contraproducentes.

 

El mundo entero vive así un experimento social insólito que se ha traducido en empobrecimiento, recortes de libertades y un aumento considerable del control social por parte del poder

 

El mundo entero vive así un experimento social insólito que se ha traducido en empobrecimiento, recortes de libertades y un aumento considerable del control social por parte del poder. ¿Y la causa? Y aquí viene lo divertido. De todos los lugares del mundo en que podía surgir un virus nuevo, desconocido hasta la fecha, lo hace en una ciudad china sede de uno de los centros más importantes de experimentación con virus, en el que colaboran instituciones de Estados Unidos. Verde y con asas: el virus ha salido del laboratorio en cuestión, accidental o deliberadamente, ¿no?

 

De todos los lugares del mundo en que podía surgir un virus nuevo, desconocido hasta la fecha, lo hace en una ciudad china sede de uno de los centros más importantes de experimentación con virus, en el que colaboran instituciones de Estados Unidos

 

Pues no. Se ha debido a un rarísimo caso de zoonosis, es decir, de transmisión de un animal a un humano. Nadie sabe qué animal. Salen artículos especializados o generalistas que especulan con un murciélago que se habría comido un chino en el mercado húmero de Wuhan. Otros aventuran que el culpable, en animal responsable de todo el desaguisado, es un pangolín (en la foto).

¿También se comen los pangolines? Nadie sabe, al menos en Occidente, pero la historia murciélago-pangolín se consolida. Más aún: se hace obligatoria. La versión que se le ocurre inmediatamente a cualquiera, la que cae por su peso, la evidente, es inmediata y universalmente ridiculizada, desmentida por altas autoridades científicas. “Trust the Science!”. Más: es censurada. Defenderla, desde determinados cargos, supone el despido, la degradación, la cancelación, la muerte laboral. En las redes sociales significa automáticamente censura y probable cierre de la cuenta.

 

La versión que se le ocurre inmediatamente a cualquiera, la que cae por su peso, la evidente, es inmediata y universalmente ridiculizada, desmentida por altas autoridades científicas. “Trust the Science!”. Más: es censurada. Defenderla, desde determinados cargos, supone el despido, la degradación, la cancelación, la muerte laboral

 

Poco a poco, casi olvidada ya la peste, se empieza a reconocer que los gobiernos, a través de sus servicios de inteligencia, conocían la verdad desde el principio: con toda probabilidad, el virus misterioso era artificial, una creación humana, y había surgido del laboratorio de Wuhan. Naturalmente. Nadie pide perdón, no se dan explicaciones, nadie paga años de censura y mentiras sobre un asunto tan importante y universal.

A medio año de iniciarse la pandemia mundial, se anuncia con gozo la salvación: se ha encontrado una vacuna. Varias, en realidad, la mayoría con una tecnología nunca probada antes en humanos, de ARN mensajero (ARNm). Unos pocos, un puñadito, apunta tímidamente que vacunas nuevas contra virus que se conocen desde hace siglos tardan unos diez años en desarrollarse para garantizar que son seguras y efectivas, cuánto más si se trata de un patógeno completamente desconocido hasta la fecha.

Da igual: son eficaces y seguras. “Trust the Science!”. Se repite el ciclo de intimidación, saturación mediática, censura y marginación activa del disidente, un enemigo del pueblo, un asesino de abuelitas. La gente, en consecuencia, se vacuna en masa.

Y empiezan a surgir, primero como rumores, como historias anecdóticas de personas cercanas, extrañas reacciones médicas. Al fin los medios informan de un aumento anómalo de la mortalidad en un país tras otro, coincidiendo con el fin de la campaña masiva de vacunación. Se disparan los ictus. La miocarditis, una dolencia rarísima, se hace extrañamente común entre jóvenes. Se habla de ‘turbocánceres’.

En los artículos que hacen la crónica de la intrigante mortandad los científicos se muestran perplejos en su mayoría. Se apuntan diversas causas posibles, pero nadie sabe realmente. Los artículos y los científicos consultados solo coinciden en una cosa: las vacunas no han tenido nada que ver, aunque hace tiempo que se dejó de defender que fueran cien por ciento seguras y efectivas. Da igual que sea el único factor común de cierto peso: no es nunca lo que parece.

24 de febrero de 2022. El presidente ruso Vladimir Putin anuncia por televisión una «operación militar especial» en las provincias ucranianas de Donetsk y Lugansk; los misiles empezaron a impactar en diversos puntos de Ucrania, mientras las fuerzas terrestres rusas cruzaban la frontera, dando inicio a una guerra que continúa hasta hoy.

Para Europa Occidental y, muy especialmente, para Alemania es un desastre sin precedentes. La pujante industria alemana, locomotora de la economía de la Unión Europea, depende del gas barato ruso para subsistir, después de haberse deshecho de sus centrales nucleares y abrazado con entusiasmo la suicida agenda verde.

La tentación de contemporizar es enorme. La arteria vital de la industria alemana sigue siendo el Nord Stream 2, un gasoducto que pasa bajo las aguas del Báltico y que le proporciona el gas que las fábricas necesitan para operar de forma competitiva. Y, entonces, el 26 de septiembre de 2022 se produce una explosión submarina que destruye los gasoductos de gas natural Nord Stream 1 y Nord Stream 2.

Adiós tentación. El gasoducto era una empresa conjunta rusoalemana, con lo que ambos países pierden. Alemania pierde la energía barata, Rusia pierde los ingresos por la venta del gas. No mucho antes, el presidente de Estados Unidos, el demócrata Joe Biden, advertía abiertamente en una alocución grabada en vídeo que su país se aseguraría de la desaparición de ese gasoducto. 

Otro tanto expresaba, con aún mayor crudeza, Victoria Nuland, responsable del Departamento de Estado para Europa y organizadora del golpe de Estado del Maidán en Ucrania una década atrás. Unos días antes se habían organizado unas operaciones de la OTAN en el Báltico. Y el mismo día de la noticia del atentado, a pocas horas de conocerse, el exministro polaco de Asuntos Exteriores Radosław Sikorski (y marido de la influyente periodista neocon Anne Applebaum) publica desde su cuenta en X un tuit con la foto de las consecuencias del ataque y el escueto mensaje: “Gracias, Estados Unidos”. Una vez más, caso cerrado, ¿no?

No: el culpable era Putin. No tenía el menor sentido, porque Rusia salía enormemente perjudicada y el gasoducto era, al menos en parte, suyo. De haber querido dejar a Alemania y a toda Europa sin ese gas, le hubiera bastado con cerrar el grifo. Y, sin embargo, esa fue la versión oficial, la obligatoria. Cuando, al cabo, fue difícil sostener una historia tan retorcida de falsa bandera se recurrió a otra aún más increíble: unos cuantos ucranianos descontrolados que actuaron por su cuenta y riesgo. No sé qué es peor.

Este año pasado, en noviembre, tuvimos el desastre de la gota fría en Valencia, con centenares de muertos en la contabilidad oficial y daños materiales dignos de una guerra de los que aún no se ha recuperado la zona. Esta vez, los culpables oficiales fueron inmediatamente identificados: el Cambio Climático como causa del desastre natural, y el presidente valenciano Carlos Mazón como responsable de la catastrófica respuesta. Eso, aunque la gota fría sea en la región un fenómeno recurrente del que se tienen registros mucho antes de que el ser humano pudiera responsabilizarse de cambio climático alguno, y aunque todo apunta más bien contra las medidas ‘verdes’ del gobierno. Da igual, no es lo que está pensando.

Y ahora, el 28 de abril de 2025, hemos tenido el apagón nacional más prolongado que recuerdo en más de 60 años de vida. Una vez más, el gobierno, al cierre de este texto, aún desconoce las causas del desastre tercermundista, ya sean la guerra no provocada de Putin, el cambio climático o la ultraderecha. Lo único que sabemos, lo único que se nos asegura con la misma certeza con que se nos decía solo unas semanas atrás que no existía riesgo alguno de apagón (menudo bulo), es que no tiene nada que ver con la enloquecida política energética de volar centrales térmicas y nucleares y presas en obediencia a la agenda verde. Como cualquiera hubiera podido –equivocadamente, claro– suponer.

 

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La STS núm. 1360/2023, de 31 de octubre (ponente: Carlos Lesmes Serrano), resuelve y desestima el primer recurso que demandaba responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por una empresa hostelera como consecuencia de las medidas aprobadas para combatir la pandemia. A este pronunciamiento van a seguir otros (sobre casos seleccionados) que determinarán la resolución de los más de siete mil recursos relativos a reclamaciones de responsabilidad por daños derivados de la pandemia del COVID-19 que penden ante el Tribunal Supremo.

La conclusión a la que se llega tras el análisis de esta sentencia es que, aunque no lo diga expresamente, está reconociendo un régimen específico de responsabilidad del Estado legislador por los daños causados por las medidas contenidas en los reales decretos de alarma que restringe al máximo el principio de indemnidad del artículo 33 de la Constitución.

Más margen parece existir para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, en particular los sanitarios, aunque también con limitaciones derivadas de las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de pandemia.

 

 

Interesa señalar que, sobre las cuestiones que aborda esta sentencia, se había pronunciado como ponente en un seminario virtual, organizado por Oriol Mir durante la pandemia, el magistrado del Tribunal Supremo (actual magistrado del Tribunal Constitucional) César Tolosa, cuyos argumentos jurídicos resultan en algunos puntos coincidentes con los del fallo y, en otros, sirven para completar sus razonamientos.

 

El magistrado del Tribunal Supremo (actual magistrado del Tribunal Constitucional) César Tolosa, se había pronunciado como ponente en un seminario virtual durante la pandemia: sus argumentos jurídicos resultan en algunos puntos coincidentes con los del fallo y, en otros, sirven para completar sus razonamientos

 

 

I. La sentencia declara que la reclamación de la recurrente por los daños derivados de los reales decretos de alarma ha de hacerse por la vía de la responsabilidad del Estado legislador

Antes de abordar las alegaciones de las partes, la sentencia hace una precisión previa: los daños patrimoniales sufridos por la recurrente resultan fundamentalmente de las normas que impusieron restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, en particular

«en los reales decretos que declararon el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido».

 

Se considera, por ello, que el daño se imputa a una disposición general y no a actos de la Administración. En particular, se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado legislador atendiendo al hecho de que «los reales decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley», según ha reconocido tanto el Tribunal Constitucional (sentencias núms. 83/2016  y 183/2021) como el Tribunal Supremo (Auto de 10 de junio del 2020).

Estos reales decretos de declaración de estado de alarma se consideran, de esta forma, «leyes autoaplicativas» respecto de las cuales se puede reclamar responsabilidad sin necesidad de cumplir el requisito del recurso previo del acto de aplicación establecido en el artículo 32.4 de la Ley 39/2015.

Aunque la sentencia no lo dice, se sigue con ello la doctrina establecida en la STS núm. 1404/2020, de 27 de octubre (ponente: Wenceslao Olea Godoy), en la que se afirma que 

«cuando el daño sea imputable a una norma con rango de ley autoaplicativa, es de imposible cumplimiento la exigencia de su previa impugnación y obtención de sentencia desestimatoria, en cuyo proceso debiera invocarse previamente la inconstitucionalidad, como exige el artículo 32.4.º».

 

 

II. La sentencia afirma que esta responsabilidad del Estado legislador se rige por el régimen general previsto en la Ley 40/2015, pero consagra, en realidad, un régimen especial

El Tribunal Supremo declara que la regulación aplicable para dilucidar la responsabilidad es la contenida en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

La sentencia no acepta la alegación del  recurrente de que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial durante la vigencia de estos estados en el que no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad ni tampoco la existencia de antijuricidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión

 

La sentencia no acepta, en este punto, la alegación del recurrente de que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial durante la vigencia de estos estados en el que no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad ni tampoco la existencia de antijuricidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión; se trataría, en suma, de un «nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva».

Conforme al precepto citado,

«quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños y perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto por las leyes».

 

La interpretación invocada por la recurrente se descarta por la sentencia atendiendo, fundamentalmente, a dos razones:

Lo cierto, sin embargo, es que, como hemos adelantado, la sentencia sí crea un régimen específico de responsabilidad del Estado legislador por los daños causados por los reales decretos de alarma, aun sin decirlo expresamente, apoyándose, en especial, en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Pero este régimen no se caracteriza en absoluto por su carácter objetivo, sino, antes bien, por excepcionar o restringir al máximo el principio de indemnidad que impone el artículo 33 de la Constitución, al establecer una «presunción reforzada» de que las privaciones o restricciones de los bienes y derechos patrimoniales legítimos «fueron necesarias, idóneas y proporcionales» para responder a la situación de emergencia sanitaria.

 

Pero este régimen se caracteriza por excepcionar o restringir al máximo el principio de indemnidad que impone el artículo 33 de la Constitución, al establecer una «presunción reforzada» de que las privaciones o restricciones de los bienes y derechos patrimoniales legítimos «fueron necesarias, idóneas y proporcionales» para responder a la situación de emergencia sanitaria.

 

 

III. La sentencia únicamente admite dos supuestos de responsabilidad del Estado legislador y omite el más evidente: los reales decretos de alarma son «actos legislativos expropiatorios»

Conforme a la sentencia, la regulación aplicable para dilucidar la responsabilidad es, por tanto, la contenida en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en virtud del cual, como expone en su fundamento jurídico sexto:

Al citar y analizar únicamente estos dos supuestos, la sentencia obvia la posibilidad de que pueda reclamarse responsabilidad patrimonial como consecuencia de leyes materialmente expropiatorias que priven a los particulares de derechos adquiridos o de intereses patrimoniales legítimos sin que prevean indemnización o en las que la indemnización fijada no guarde un proporcional equilibrio con los derechos o intereses patrimoniales afectados.

Parece evidente, sin embargo, que los reales decretos de alarma fueron actos legislativos expropiatorios que, además de suspender el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de circulación y de elección de residencia durante el primer estado de alarma —según la interpretación de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 148/2021— y de restringirlos después, privaron o menoscabaron derechos e intereses legítimos de carácter patrimonial de muchos ciudadanos en aras de la preservación de la vida (art. 15 CE) y de la salud pública (art. 43.2 CE).

No es cierta, en este sentido, la afirmación contenida en la sentencia de que «las restricciones y limitaciones contenidas en los reales decretos tuvieron carácter general». Ello fue así, ciertamente, para algunas limitaciones de libre circulación impuestas a todos los ciudadanos, pero en absoluto para las que afectaron a determinadas actividades económicas, como la restauración o la hostelería, que se vieron abocadas a cierres y suspensiones de actividad, mientras que otros sectores económicos permanecían incólumes o incluso se beneficiaban de la situación (piénsese en la venta minorista de alimentos, en la enseñanza en línea o en la fabricación de material sanitario). De hecho, la propia sentencia precisa a continuación que fueron «numerosos» —pero no todos— los sectores afectados.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre las leyes expropiatorias —desde sus pronunciamientos sobre la Ley de Aguas y la Ley de Costas— que reconoce el carácter de leyes expropiatorias a aquellas que, por causa justificada de utilidad pública o interés social, cercenan o limitan no sólo la propiedad, sino cualesquiera derechos patrimoniales legítimos. En palabras del Tribunal Constitucional:

«Este tribunal se ha referido ya en más de una ocasión […] al concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el artículo 33.3 de la Constitución, declarando en sustancia, y por lo que aquí interesa, que debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses particulares legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos, por causa de utilidad pública o interés social» (STC 227/1988).

 

 

El carácter general o abstracto de las medidas no impide que revistan carácter expropiatorio. Como puso de relieve E. García de Enterría (1996),

«las sentencias constitucionales ya citadas núms. 227/1988 y 149/1991 aceptaron de plano que las dos leyes enjuiciadas, de aguas y de costas, respectivamente, tenían un contenido expropiatorio, en efecto, no obstante su carácter de ordenación general y abstracta. Ha sido una calificación de extraordinaria trascendencia de principio.

En virtud de ella ha quedado claro en Derecho español que, en sus relaciones con los bienes, el legislador no dispone de un poder absoluto; en concreto, que en tales regulaciones está obligado a preservar el «contenido esencial» del derecho de propiedad y que de afectar al mismo deberán articularse como leyes expropiatorias si no quieren incurrir en inconstitucionalidad».

 

 

De haber reconocido la sentencia la —a nuestro juicio, evidente— naturaleza de los reales decretos como «actos legislativos expropiatorios», hubiera podido adoptar dos tipos de pronunciamientos:

Esta segunda vía le hubiera permitido al Tribunal Supremo establecer, de forma clara, los parámetros aplicables para reconocer, aunque fuera en casos extremos, el derecho a compensación por los daños derivados de las medidas adoptadas.

Ambas soluciones son admitidas por el Tribunal Supremo, que sigue dos líneas jurisprudenciales distintas:

Un buen resumen de esta doctrina se contiene en la STS de 12 de abril del 2002 (rec. núm. 218/1998). Como explica esta sentencia, no se considera que la falta de previsión de indemnización adecuada por la ley sea causa de inconstitucionalidad (y que deba articularse, por consiguiente, por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad), basándose, para ello, en la propia doctrina del Tribunal Constitucional y, en concreto,

«en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1997 (RTC 1997\28), en la que se afirma que el hecho de que en la ley se disponga expresamente un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma, no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el artículo 33.3 de la Constitución, sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial» (el énfasis es nuestro).

 

La sentencia no reconoce, como decimos, que los reales decretos leyes sean actos legislativos expropiatorios, por lo que «se escabulle» de la necesidad de adoptar una de estas dos soluciones y lleva su argumentación jurídica por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador prevista en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015.

Es posible que esta alegación concreta no constara en la demanda, pero la recurrente había invocado la responsabilidad del Estado legislador —en la que cabe incluir, según lo expuesto, la derivada de actos legislativos expropiatorios— y había invocado también que el especial daño padecido por los sectores de la hostelería, restauración, turismo y viajes inscribía la pretensión en la lógica expropiatoria (y, en todo caso, habría podido plantearse la tesis según lo previsto en el artículo 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

 

 

IV. La sentencia construye, en realidad, un «sistema especial de responsabilidad patrimonial del Estado legislador» para situaciones de emergencia sanitaria

Tras exponer en su fundamento de derecho sexto los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, la sentencia analiza su posible concurrencia en el caso planteado y la niega por entender que falta el elemento de la antijuricidad.

La sentencia comienza así por afirmar que «los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley» y, a continuación, tres razones por las que considera que, en el caso de las medidas de alarma, sí existe, en principio, el deber jurídico de soportar los daños. Pasamos a resumirlas:

 

 

V. Cabe reclamar responsabilidad patrimonial por los daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos. antes y durante la declaración del estado de alarma

El recurrente invocaba también, como primer argumento de su demanda, la omisión o demora de la Administración en la respuesta a la pandemia como títulos generadores de responsabilidad, pero la sentencia no aborda esta alegación por considerar que no se argumentó y probó de manera suficiente la relación de causalidad existente entre el daño y el retraso en la adopción de medidas o el incumplimiento de las recomendaciones de organismos internacionales.

Sin embargo, la sentencia precisa que los daños derivados de una omisión o demora de la Administración en la adopción de medidas antes de la declaración del primer estado de alarma por el Real Decreto 436/2020 podrían conformar, en su caso, un supuesto de «responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia».

Aunque esta cuestión no se aborda, la exposición de los hitos de la pandemia contenida en los antecedentes parece apuntar hacia una posible actuación irregular, por tardía, en la adopción de las medidas recomendadas por los organismos internacionales. Así, tras enunciar las recomendaciones que emitieron los principales organismos responsables en materia de salud y seguridad en los primeros días de marzo del 2020, la sentencia dice que «[n]o obstante estas advertencias, en nuestro país se producen coetáneamente diversas concentraciones de personas», y las expone detalladamente.

Este retraso en la respuesta a la pandemia podría, en su caso, servir para fundar futuras reclamaciones de responsabilidad por funcionamiento anormal de los poderes públicos, siempre que se logre demostrar debidamente la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el retraso o incumplimiento de las recomendaciones. Ello se ve reforzado por el hecho de que la sentencia califica los hechos que relata en su fundamento de derecho segundo como «notorios por haber sido publicados en numerosos medios de comunicación nacionales e internacionales o en boletines oficiales, sin que se hayan cuestionado en ningún momento».

La sentencia también admite la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que haya podido ocasionar, ya bajo la vigencia de los reales decretos de alarma, «el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios».

Esta reclamación es posible a pesar de que se reconoce que la pandemia producida por el COVID-19 se ajusta a la definición de fuerza mayor (que extrae del artículo 1.105 del Código Civil) y de considerar que actúa también como causa eximente de la responsabilidad en los estados de alarma, excepción y sitio; lo contrario, dice, «contravendría directamente los artículos 116.1 y 106.2 de la Constitución».

Ello es así porque, según precisa el Tribunal Supremo, los daños que se pueden reclamar son los que «no se imputan a la pandemia, aunque ésta sea la causa remota de ellos, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo». En estos casos,

«no habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración», en particular, cuando su adopción «puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo».

 

Ahora bien, la prueba de la antijuricidad de los daños causados por el funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos va a resultar más difícil que en circunstancias ordinarias porque, para valorar el funcionamiento de los servicios públicos y, en particular, la determinación de la lex artis en los servicios sanitarios, la sentencia considera que «las circunstancias excepcionales de una situación de emergencia» podrían

«ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad».

 

La ponencia del magistrado César Tolosa parece completar, en lo relativo a la determinación de la lex artis, esta escueta afirmación de la sentencia, por lo que consideramos interesante reproducirla:

En materia sanitaria, la determinación de la lex artis vendrá dada a menudo por los protocolos médicos existentes. Cabe exigir a la Administración que acredite su cumplimiento en el caso concreto, sobre la base de la historia clínica que obra en su poder. De haberse incumplido los protocolos, la Administración deberá justificar que su cumplimiento era materialmente imposible a la vista de los medios disponibles y razonablemente exigibles en un contexto de emergencia y saturación de los centros sanitarios como el vivido durante el primer estado de alarma. Tales circunstancias fácticas excepcionales deberían tener un peso menor durante el segundo estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, habida cuenta de la experiencia acumulada en los primeros meses de la pandemia y de la previsibilidad de la segunda ola de contagios del otoño del 2020.

En el caso sensible de los triajes en las unidades de cuidados intensivos cabe exigir también que la Administración acredite que tales triajes fueron inevitables y que se realizaron de acuerdo con los criterios médicos y bioéticos preestablecidos o comúnmente aceptados por los intensivistas.

En la valoración de un posible funcionamiento anormal por la falta de suficientes equipos de protección individual (EPI) del personal sanitario durante el primer estado de alarma debería tenerse en cuenta la STS (Sala 3.ª) de 8 de octubre del 2020, que ha declarado la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de dicha falta de equipos, aunque esta sentencia no prejuzgue posibles responsabilidades. También habría que considerar aspectos tales como el coste, la complejidad y el tiempo de fabricación de EPI, las normas y recomendaciones internacionales de almacenamiento de EPI en previsión de posibles pandemias, la relevancia de la protección del personal sanitario para la lucha eficaz contra una pandemia y el volumen del personal sanitario existente en España.

 

 

La sentencia hace referencia también a la denominada «cláusula del progreso o de exclusión de los riesgos del desarrollo» contenida en el artículo 34.1 de la Ley 39/2015, pero la cita únicamente en relación con algunas de las medidas previstas en los reales decretos de alarma para contener la pandemia que eran objeto de enjuiciamiento, en particular, «las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales».

 

A decir del magistrado César Tolosa, en materia de responsabilidad por el funcionamiento de los servicios sanitarios, esta cláusula del progreso «tendrá una aplicación limitada en materia de COVID1-9»

 

A decir del magistrado César Tolosa, en materia de responsabilidad por el funcionamiento de los servicios sanitarios, esta cláusula del progreso «tendrá una aplicación limitada en materia de COVID1-9». Ello es así porque, según explica,

«a diferencia de lo que sucedió con el contagio transfusional del virus del sida y de la hepatitis C, la ciencia ha identificado con mucha celeridad (semanas antes de la primera declaración del estado de alarma) al virus que lo causa, sus vías de transmisión y medios eficaces y económicos de prevención del contagio (sobre todo distancia social, limpieza de manos y uso de mascarilla), desarrollando incluso test para su detección e indicando tratamientos que, pese a no asegurar en absoluto la curación de la enfermedad, reducen significativamente el riesgo de muerte o de sufrir secuelas graves (respiradores, tratamientos antivirales, etc.). El conocimiento científico de las vías de transmisión del virus y de su tratamiento médico ha seguido incrementándose desde entonces».

 

 

VI. La indemnización por la vía del artículo 12 de la Ley sobre Expropiación Forzosa

Por último, en el fundamento de derecho noveno, la sentencia reconoce la posibilidad de reclamar indemnización por aplicación del artículo 120 de la Ley sobre Expropiación Forzosa (LEF), que se refiere expresamente a las medidas adoptadas «por consecuencias de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades».

El Tribunal Supremo niega, sin embargo, que en este caso el precepto pueda servir de fundamento a la pretensión de la recurrente, por entender que su aplicación se circunscribe a «medidas concretas adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas legislativas de general aplicación», y que es necesario, además, que se trate de «la destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso que juzgamos» (el énfasis es de la sentencia).

 

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