{"id":2296265,"date":"2024-04-08T00:05:18","date_gmt":"2024-04-07T22:05:18","guid":{"rendered":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/?p=2296265"},"modified":"2024-04-06T16:50:33","modified_gmt":"2024-04-06T14:50:33","slug":"trafico-de-influencias-en-el-corazon-de-la-moncloa-bego-conseguidora","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/2024\/04\/08\/trafico-de-influencias-en-el-corazon-de-la-moncloa-bego-conseguidora\/","title":{"rendered":"TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS EN EL CORAZ\u00d3N DE LA MONCLOA: \u00abBego; Conseguidora de fondos\u00bb. \u00abHic est crimen. \u00bfUbi sunt iudices?\u00bb (Aqu\u00ed est\u00e1 el delito. \u00bfD\u00f3nde est\u00e1n los jueces?)"},"content":{"rendered":"

TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS EN EL CORAZ\u00d3N DE LA MONCLOA<\/span><\/h2>\n

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Art\u00edculo 429 del\u00a0C\u00f3digo Penal espa\u00f1ol<\/span><\/span><\/b><\/span><\/em><\/span><\/p>\n

\u00abEl particular que influyere en un funcionario p\u00fablico o autoridad prevali\u00e9ndose de cualquier situaci\u00f3n derivada de su relaci\u00f3n personal con \u00e9ste o con otro funcionario p\u00fablico o autoridad para conseguir una resoluci\u00f3n que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econ\u00f3mico para s\u00ed o para un tercero, ser\u00e1 castigado <\/span><\/em><\/span><\/strong>con las penas de prisi\u00f3n de seis meses a dos a\u00f1os, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, y prohibici\u00f3n de contratar con el sector p\u00fablico, as\u00ed como la p\u00e9rdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas p\u00fablicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez a\u00f1os. <\/span><\/em><\/span>Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondr\u00e1n en su mitad superior\u00bb.<\/span><\/em><\/span><\/strong><\/p>\n<\/blockquote>\n

\u00a0<\/p>\n\n

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DELITO DE TR\u00c1FICO DE INFLUENCIAS Y SU CONEXI\u00d3N CON EL LOBBY<\/span><\/h2>\n

La derogada Ley Org\u00e1nica 9\/1991, de 22 de marzo, por la que se modifican los art\u00edculos 367, 368 y 390 del C\u00f3digo Penal y se introduce en \u00e9l un nuevo cap\u00edtulo acerca del tr\u00e1fico de influencias, introdujo en nuestro C\u00f3digo Penal, el Delito de Tr\u00e1fico de Influencias, contempl\u00e1ndose actualmente en los art\u00edculos 428 del C\u00f3digo Penal (tr\u00e1fico de influencias de funcionario p\u00fablico), en el art\u00edculo 429 de la misma norma (tr\u00e1fico de influencias de particular), y, en el art\u00edculo 430 del C\u00f3digo Penal (la compra de influencias). En este articulo veremos la conexi\u00f3n que existe entre este tipo de delito y el lobby.<\/span><\/strong><\/p>\n

Por Mar\u00eda Jes\u00fas Quesada Sarmiento<\/span><\/p>\n

Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Canarias<\/span><\/em><\/p>\n

Diario LA LEY<\/b><\/a>, 3 MARZO 2023<\/span><\/p>\n

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I.\u00a0<\/b>Definici\u00f3n y protecci\u00f3n legal de los Lobbies<\/span><\/h3>\n

Al Lobby en Europa se le conoce como toda comunicaci\u00f3n directa o indirecta con decisores pol\u00edticos o de representaci\u00f3n publica, realizada grupos organizados con objeto de incidir en la toma de decisiones p\u00fablicas<\/strong>, sin embargo, tambi\u00e9n se les conoce sobre todo en nuestro pa\u00eds, como\u00a0\u00abconjunto de personas que tienen esencialmente el mismo inter\u00e9s sobre el cual ellos se sienten tan fuertes que forman una organizaci\u00f3n para promover y defenderse a trav\u00e9s del proceso pol\u00edtico, cuando estos grupos presionan en defensa de sus intereses particulares sobre los poderes p\u00fablicos se convierten en grupos de presi\u00f3n\u00bb.<\/i><\/span><\/p>\n

El Informe 2014 de Transparencia Internacional sobre los avances en la implementaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n OCDE contra la corrupci\u00f3n<\/strong>, se constata que en Europa existe una creciente profesionalizaci\u00f3n del lobby, y se dirigen al alza las contrataciones a consultores, as\u00ed como tambi\u00e9n va en aumento, los diferentes actores que ofrecen servicios de lobby, tales como grandes empresas de consultor\u00eda y auditoria.<\/span><\/p>\n

La cuesti\u00f3n es si estos grupos de presi\u00f3n, que intentan influir en las decisiones del estado, tiene cabida en nuestra legislaci\u00f3n, y lo cierto es que s\u00ed que la tienen, en concreto, conforme a los principios de participaci\u00f3n<\/strong> (art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola<\/em>) y de petici\u00f3n<\/strong> (art\u00edculo 29 tambi\u00e9n de nuestra norma fundamental<\/em>) resulta evidente que la actividad de influencia y la propia existencia de los grupos de inter\u00e9s no se puede prohibir. De esta manera, podemos decir que, los instrumentos de representaci\u00f3n intentan encontrar que la ciudadan\u00eda sea representada por aquellas personas que acceden a los cargos p\u00fablicos en su nombre, y los mecanismos de petici\u00f3n, entre los que se encuentran los comportamientos lobby, posibilitan trasladar el mensaje a los funcionarios para persuadirlos de proceder de una determinada forma, sin embargo, se debe entender que, en la realidad, se precisar\u00e1 de suficientes recursos y determinados niveles de contactos, para poder ejecutar estos comportamientos lobby.<\/span><\/p>\n

Por otra parte, cabe mencionar que, el Informe 2014 de Transparencia Internacional sobre los avances en la implementaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n OCDE contra la corrupci\u00f3n<\/strong>, enfatiza que el lobby informal acoge la forma de la comunicaci\u00f3n directa y por lo general, suele tener lugar en ambientes sociales muy dispares, tales como clubs, recepciones, clubs, salas, etc. Estas reuniones pueden desatar la posibilidad de contactos futuros, que en la mayor parte de los casos se convierten en influencias. Suelen ser reuniones extraoficiales, y consecuentemente, complicadas de regular. Estos comportamientos, podr\u00edan infringir principios b\u00e1sicos de una sociedad democr\u00e1tica<\/strong>, como por ejemplo, el principio de soberan\u00eda popular<\/strong>, en virtud del cual, se debe evitar la relaci\u00f3n privilegiada y el acceso a los poderes p\u00fablicos de forma oscura, obstaculizando la influencia indebida que conlleva la opacidad, corriendo peligro tambi\u00e9n, el principio de igualdad pol\u00edtica<\/strong>, por el que todos los componentes de una colectividad pol\u00edtica tienen el derecho a participar en la toma de decisiones, entendi\u00e9ndolos cualificados por igual, debiendo evitarse un sistema pol\u00edtico de poderosos, en el que \u00e9stos influyan fuertemente en lo esencial del sistema, para reforzar sus propios intereses con decisiones opacas y perjudiciales para el inter\u00e9s general<\/strong>.<\/span><\/p>\n

De hecho, pueden encontrarse en nuestra\u00a0Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola<\/strong>, referencias expresas a la participaci\u00f3n de la sociedad<\/strong>, mediante los partidos pol\u00edticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales o las asociaciones de consumidores, en los procesos de toma de decisiones p\u00fablicas, grupos que forman parte de las democracias representativas, que se basan en el pluralismo ideol\u00f3gico y la participaci\u00f3n ciudadana en la acci\u00f3n de gobierno. As\u00ed por ejemplo, el art\u00edculo 9.2 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola <\/strong>establece que,\u00a0\u00abCorresponde a los poderes p\u00fablicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obst\u00e1culos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participaci\u00f3n de todos los ciudadanos en la vida pol\u00edtica, econ\u00f3mica, cultural y social\u00bb,<\/i>\u00a0y, el art\u00edculo 105.a<\/strong> de la misma norma fundamental, nos dice, \u00abLa audiencia de los ciudadanos, directamente o a trav\u00e9s de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboraci\u00f3n de las disposiciones administrativas que les afecten\u00bb.<\/i><\/span><\/p>\n

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II.\u00a0<\/b>El delito de tr\u00e1fico de influencias<\/span><\/h3>\n

El Delito de Tr\u00e1fico de Influencias<\/strong>, se encuentra actualmente recogido en el Cap\u00edtulo VI del T\u00edtulo XIX de la\u00a0Ley Org\u00e1nica 10\/1995, de 23 de noviembre, del\u00a0C\u00f3digo\u00a0Penal<\/span><\/span>\u00a0(art\u00edculos 428,429,430\u00a0y\u00a0431 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>) <\/span><\/span>(1)<\/strong><\/span><\/p>\n

Tal y como se desprende de los\u00a0art\u00edculos 428 y\u00a0429 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>, la conducta t\u00edpica consiste en ejercer influencia sobre un funcionario p\u00fablico por otro funcionario p\u00fablico (art\u00edculo 428 del CP<\/strong>) o por un particular (art\u00edculo 429 del CP<\/strong>), prevali\u00e9ndose el autor de una relaci\u00f3n personal o jer\u00e1rquica, con el funcionario sobre el que se ejerce la influencia, con \u00e9ste o con otro funcionario o autoridad con objeto de obtener una resoluci\u00f3n que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econ\u00f3mico para s\u00ed o para un tercero. Esta conducta del\u00a0art\u00edculo 428 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>, est\u00e1 penada con la pena de prisi\u00f3n de seis meses a dos a\u00f1os, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitaci\u00f3n especial para empleo o cargo publico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve a\u00f1os. Si se obtiene el beneficio, las penas se impondr\u00e1n en su mitad superior. Asimismo, el\u00a0art\u00edculo 429 del\u00a0C\u00f3digo Penal <\/span><\/span><\/strong>castiga con las mismas penas de prisi\u00f3n y multa, as\u00ed como tambi\u00e9n la prohibici\u00f3n de contratar con empresas p\u00fablicas y la posibilidad de obtener subvenciones y de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de seis a diez a\u00f1os.<\/span><\/p>\n

Por otra parte, el\u00a0art\u00edculo 430 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>, castiga a los que, ofreci\u00e9ndose a realizar las conductas descritas en los dos art\u00edculos anteriores, solicitaren de terceras d\u00e1divas, presentes o cualquier otra remuneraci\u00f3n, o aceptaren ofrecimiento o promesa, imponi\u00e9ndoles una pena de prisi\u00f3n de seis meses a un a\u00f1o. Si el delito fuere cometido por autoridad o funcionario p\u00fablico se les impondr\u00e1, adem\u00e1s, la pena de inhabilitaci\u00f3n especial para cargo o empleo p\u00fablico y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cuatro a\u00f1os. Sin embargo, si la conducta es efectuada por persona jur\u00eddica y de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 31 bis de la misma norma legal<\/strong>, se le impondr\u00e1 la pena de multa de seis meses a dos a\u00f1os.<\/span><\/p>\n

1.\u00a0<\/b>Modalidades t\u00edpicas<\/em><\/span><\/h4>\n

En cuanto a sus modalidades t\u00edpicas, el\u00a0art\u00edculo 428\u00a0del\u00a0C\u00f3digo Penal <\/span><\/span><\/strong>viene referida a la conducta de la autoridad o funcionario p\u00fablico. Esta forma delictiva, la m\u00e1s grave de las contempladas, de similar naturaleza, configura un tipo penal que, seg\u00fan la STS 646\/2021, de 16 de julio<\/strong>, se caracteriza por los siguientes elementos, diferenci\u00e1ndola as\u00ed de conductas que no merecen reproche penal alguno:<\/span><\/p>\n

\u00aba) Que el autor sea funcionario p\u00fablico o autoridad;<\/span><\/p>\n

b) Que act\u00fae con la finalidad de conseguir una resoluci\u00f3n que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econ\u00f3mico para s\u00ed o para un tercero, entendiendo el concepto de resoluci\u00f3n en sentido t\u00e9cnico jur\u00eddico;<\/span><\/p>\n

c) Que para ello influya en otro funcionario p\u00fablico o autoridad prevali\u00e9ndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situaci\u00f3n derivada de su relaci\u00f3n personal o jer\u00e1rquica con \u00e9ste o con otro funcionario o autoridad\u00bb.<\/span><\/p>\n

Las\u00a0SSTS 485\/2016, de 7 de junio; y 179\/2021, de 2 de marzo<\/strong>, definen la influencia \u00ab(…) como la presi\u00f3n moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver para alterar el proceso motivador de aquel introduciendo en su motivaci\u00f3n elementos ajenos a los intereses p\u00fablicos, que debieran ser los \u00fanicos ingredientes de su an\u00e1lisis, previo a la decisi\u00f3n, de manera que su resoluci\u00f3n o actuaci\u00f3n sea debida a la presi\u00f3n ejercida\u00bb<\/i>.\u00a0Siquiera no es necesario que la influencia concluya con \u00e9xito, bastando su capacidad al efecto.<\/span><\/p>\n

La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resoluci\u00f3n que genere, directa o indirectamente un beneficio econ\u00f3mico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resoluci\u00f3n en sentido t\u00e9cnico jur\u00eddico.\u00a0<\/span><\/p>\n

Como recuerda la\u00a0STS 300\/2012, de 3 de mayo<\/strong>, avala esta conclusi\u00f3n la comparaci\u00f3n de la descripci\u00f3n de los tipos de tr\u00e1fico de influencia y los de cohecho,\u00a0\u00abSi el legislador hubiese querido incluir en el delito de tr\u00e1fico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habr\u00eda utilizado la f\u00f3rmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la funci\u00f3n p\u00fablica del influido\u00bb.<\/i><\/span><\/p>\n

Estamos pues, en presencia de un delito especial impropio, en el que sujeto activo, s\u00f3lo puede ser la Autoridad o funcionario p\u00fablico.\u00a0Se trata de un delito de mera actividad, en el que se produce un adelantamiento de las barreras punitivas a estadios previos a la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico protegido.<\/span><\/p>\n

Esta primera modalidad de \u00abinfluencia<\/em>\u00bb es compartida en cuanto al n\u00facleo de la conducta con la del\u00a0art\u00edculo 429 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>, diferenci\u00e1ndose por la cualidad personal de quien ejerce las influencias, variando los medios de los que se prevale cada uno para ejercer la influencia, y por tanto la penalidad que aquellas llevan aparejadas. \u00abAs\u00ed, la\u00a0STS 300\/2012, de 3 de mayo<\/strong>, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de informaci\u00f3n o gestiones amparadas en su adecuaci\u00f3n social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisi\u00f3n procedente<\/em>\u00bb.<\/span><\/p>\n

De la misma manera que se excluye del\u00a0art\u00edculo 428 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/span><\/span><\/strong>, \u00abla actuaci\u00f3n de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarqu\u00eda, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con \u00e9l una relaci\u00f3n que deba considerarse de naturaleza \u00abpersonal\u00bb y, adem\u00e1s, se prevale de la misma<\/em>\u00bb. (STS 485\/2016, de 7 de junio<\/strong>).<\/span><\/p>\n

Por otra parte, la STS 491\/2018, de 23 de octubre<\/strong>, nos dec\u00eda:<\/span><\/p>\n

\u00abEl tipo exige la existencia de una relaci\u00f3n personal del sujeto con una autoridad o funcionario p\u00fablico. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, adem\u00e1s, es necesario que el sujeto act\u00fae prevali\u00e9ndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resoluci\u00f3n, y no cualquier otra clase de comportamiento.<\/i><\/span><\/p>\n

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presi\u00f3n moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivaci\u00f3n introduciendo en \u00e9l elementos distintos del inter\u00e9s p\u00fablico al que debe atender.\u00a0En este sentido, se dec\u00eda en la\u00a0STS 214\/2018, de 8 de mayo<\/strong>, que el\u00a0art\u00edculo 429 CP<\/strong>, exige una situaci\u00f3n de prevalimiento que es aprovechada para la obtenci\u00f3n de una resoluci\u00f3n que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta.\u00a0La utilizaci\u00f3n conjunta de los t\u00e9rminos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situaci\u00f3n objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarqu\u00eda, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia.\u00a0No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posici\u00f3n de prevalencia que es aprovechada para la influencia\u00bb,<\/i>\u00a0concluyendo que, por lo tanto,\u00a0\u00abla influencia debe consistir en una presi\u00f3n moral eficiente sobre la acci\u00f3n o la decisi\u00f3n de otra persona, derivada de la posici\u00f3n o status del sujeto activo (STS 335\/2006, de 24 de marzo<\/strong>)\u00bb.<\/i><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

As\u00ed, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha declarado tambi\u00e9n que,\u00a0\u00abentre los requisitos del tr\u00e1fico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resoluci\u00f3n o actuaci\u00f3n sea debida a la presi\u00f3n ejercida SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002<\/strong>, citadas, y reiteradas en la STS de 7 de abril de 2004<\/strong>. La STS 1312\/1994, de 24 de junio<\/strong>, se\u00f1ala que: El tipo objetivo consiste en \u00abinfluir<\/strong>\u00bb (…) es decir, la sugesti\u00f3n, inclinaci\u00f3n, invitaci\u00f3n o instigaci\u00f3n que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de \u00e9sta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisi\u00f3n a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situaci\u00f3n de superioridad\u00bb, que, en el caso del art\u00edculo 429 CP <\/strong>deb\u00eda venir derivada de la relaci\u00f3n personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario p\u00fablico. La influencia, nos recuerda la\u00a0STS 411\/2015, de 1 de julio<\/strong>, no exige\u00a0\u00abque sea objetiva y absolutamente determinante o decisiva, bastando que, por s\u00ed o acompa\u00f1ada de otros est\u00edmulos, haya contribuido de forma esencial a que el funcionario se halle en disposici\u00f3n de dar satisfacci\u00f3n al sujeto que influye o a un tercero\u00bb.<\/i><\/span><\/p>\n

En definitiva, el problema reside en su adecuaci\u00f3n e intensidad, a fin de evitar convertir a este precepto en una norma moralizante de la vida administrativa.<\/span><\/p>\n

2.\u00a0<\/b>Influencia con prevalimiento<\/em><\/span><\/h4>\n

Del an\u00e1lisis de la doctrina del Tribunal Supremo, se deduce que no basta para la subsunci\u00f3n de la conducta t\u00edpica, con la mera influencia, sino que debe concurrir tambi\u00e9n el prevalimiento, en sus diversas modalidades:<\/span><\/p>\n