{"id":2294135,"date":"2024-02-27T00:05:14","date_gmt":"2024-02-26T23:05:14","guid":{"rendered":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/?p=2294135"},"modified":"2024-02-26T21:47:29","modified_gmt":"2024-02-26T20:47:29","slug":"discrecionalidad-tecnica-de-la-administracion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/2024\/02\/27\/discrecionalidad-tecnica-de-la-administracion\/","title":{"rendered":"LOS PODERES DISCRECIONALES. \u00abDiscrecionalidad T\u00e9cnica de la Administraci\u00f3n: Un Caso Real (Sentencia TSJG, 150 \/2016)\u00bb"},"content":{"rendered":"

Discrecionalidad T\u00e9cnica de la Administraci\u00f3n<\/span><\/h2>\n\n

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LOS PODERES DISCRECIONALES<\/strong><\/h2>\n

No es que el poder sea necesariamente corruptor, como sosten\u00eda Lord ACTON. Es que el poder tiene siempre la tendencia ciega a poder m\u00e1s de lo que puede. <\/strong><\/em><\/span><\/p>\n

De all\u00ed que sea la tarea del hombre de Derecho -el jurista, el juez, el abogado- la contenci\u00f3n del poder dentro de la juridicidad o, lo que es lo mismo, el sometimiento del poder a la raz\u00f3n<\/strong><\/em><\/span><\/p>\n

Por Lautaro R\u00edos \u00c1lvarez<\/span><\/p>\n

Cr\u00f3nica Administrativa<\/a><\/span><\/p>\n

\u00ab… el poder discrecional se caracteriza por entregar al administrador una potestad de elecci\u00f3n que siempre ser\u00e1 jur\u00eddica, sometida adem\u00e1s a un control espec\u00edfico, cuyo fin es evitar precisamente la desvinculaci\u00f3n del derecho por parte de los \u00f3rganos del poder\u00bb<\/span><\/em><\/p>\n

\u00abLa arbitrariedad, que no es sino la negaci\u00f3n del principio de legalidad\u2014y, por ende, del Estado de Derecho y de la seguridad\u2014, no puede ser confundida con la discrecionalidad\u00bb<\/span> <\/em><\/p>\n

M\u00f3nica Madabiaga Guti\u00e9rrez<\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

\"Discrecionalidad<\/p>\n<\/blockquote>\n

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 <\/p>\n

Las potestades discrecionales -es decir, aquellas que habilitan para el ejercicio libre, pero prudente, del poder-existen desde los inicios del Estado. Y, desde luego, tuvieron una vigencia muy anterior a la ley. Antes que \u00e9sta regulara las potestades p\u00fablicas era discrecional todo el ejercicio del poder, incluida la facultad de juzgar y hasta la penalidad misma de los actos punibles. <\/span><\/p>\n

Fueron los juristas franceses de fines del siglo XVIII los que inventaron el conflictivo planteamiento del acto discrecional, como opuesto al acto reglado por la ley. <\/span><\/p>\n

Erigida \u00e9sta\u2014por la Revoluci\u00f3n francesa\u2014en el supremo mandamiento al que todo poder deb\u00eda subyugarse, se advirti\u00f3 muy pronto que el Ejecutivo\u2014todopoderoso otrora\u2014corr\u00eda el riesgo de quedar entrampado en el principio de legalidad.<\/span><\/p>\n

La discrecionalidad<\/strong>, entonces, concebida como una potestad p\u00fablica no sujeta a la ley, fue la teor\u00eda liberadora de ciertos actos del Ejecutivo, del control jur\u00eddico que sobre ellos pudiera ejercitarse, ya que, no estando sometidos al rigor de la legalidad, no hab\u00eda manera de encuadrarlos en un marco que se reputaba inexistente con respecto a ellos. <\/span><\/p>\n

No advirtieron estos juristas lo que abruptamente estableci\u00f3 HAURIOU\u2014all\u00e1 por 1929\u2014en su Jurisprudencia administrativa-. \u00abNo existe el acto discrecional; hay un cierto poder discrecional de la Administraci\u00f3n que se encuentra, en mayor o menor medida, en todos los actos<\/em>\u00bb. <\/span><\/p>\n

Ya en 1913 el tratadista MICHOUD reprochaba a la doctrina y a la jurisprudencia francesas el error de haber ideado una categor\u00eda distinta de actos administrativos, la de \u00ablos actos discrecionales<\/em>\u00bb, sustray\u00e9ndola de la competencia contencioso administrativa, lo que l\u00f3gicamente condujo a excluir del control jurisdiccional \u00abno solamente ciertos aspectos del acto, sino el acto todo entero<\/em>\u00bb. <\/span><\/p>\n

En 1934 el Instituto Internacional de Derecho P\u00fablico de Par\u00eds<\/strong> dedic\u00f3 una reuni\u00f3n especial al estudio del \u00abPoder discrecional<\/strong><\/em>\u00bb y, en ella, numerosos profesores \u2014STAINOFF, LAUN, GASC\u00d3N Y MAR\u00cdN, entre otros\u2014 proclamaron la falsedad del dogma de los \u00abactos discrecionales<\/em>\u00bb. <\/span><\/p>\n

Es m\u00e1s, la propia jurisprudencia del Consejo de Estado franc\u00e9s<\/strong> \u2014ya a fines del siglo pasado\u2014hab\u00eda puesto t\u00e9rmino a la inmunidad de que se hab\u00eda revestido a tales actos, abriendo nuevos horizontes de control a trav\u00e9s de los recursos por exceso de poder o desviaci\u00f3n de fin<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Pertenece a HUBER la gr\u00e1fica advertencia de que el poder discrecional \u00abes el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho administrativo de los Estados de Derecho<\/em>\u00bb. <\/span><\/p>\n

El tratadista espa\u00f1ol Eduardo GARC\u00cdA DE ENTERR\u00cdA -en su Control de los poderes discrecionales de la Administraci\u00f3n-<\/em>\u00a0sienta que en todos los actos provenientes de este poder \u00abhay elementos reglados suficientes como para no justificarse, de ninguna manera, una abdicaci\u00f3n total del control sobre los mismos<\/em>\u00bb. <\/span><\/p>\n

Sin embargo, en algunos ambientes culturales, donde a veces rebotan con medio siglo de retraso teor\u00edas ex\u00f3ticas que ya fueron sepultadas en sus pa\u00edses de origen, todav\u00eda hay quienes rinden culto ciego al tab\u00fa del \u00abacto discrecional<\/em>\u00bb; todav\u00eda hay quienes se arrodillan frente a esta r\u00e9plica del absolutismo, resucitada por los mismos que decapitaron a los monarcas absolutos; todav\u00eda hay quienes lo conciben como el signo y la marca del poder, majestuoso y soberbio en su pedestal inaccesible, reclamando fueros de intangibilidad de\u00a0<\/strong><\/span>parte de quienes sufren sus efectos y, tambi\u00e9n, de parte del poder jurisdiccional<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Est\u00e1n tambi\u00e9n aquellos que esgrimen la discrecionalidad<\/strong> como una palabra m\u00e1gica\u2014y son sorprendentes los resultados que a\u00fan logran\u2014para dejar paralizada la acci\u00f3n de la judicatura. Porque todav\u00eda quedan jueces que apenas advierten un atisbo de discrecionalidad en el acto que ante ellos se impugna, all\u00ed mismo se abstienen de conocerlo y de juzgarlo en su totalidad<\/strong>.<\/span><\/p>\n

***<\/span><\/p>\n

La discrecionalidad bien entendida es una caracter\u00edstica com\u00fan a toda forma de poder<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Obra discrecionalmente el padre cuando ejerce la autoridad sobre sus hijos, y, naturalmente, aunque a nadie tenga que rendir cuenta de sus actos, lo hace no s\u00f3lo con sensatez, sino hasta con abnegaci\u00f3n. <\/span><\/p>\n

Obra discrecionalmente el juez cuando est\u00e1 facultado para fallar en conciencia, es decir, sin estricta sujeci\u00f3n a la ley, y, sin embargo, cuando as\u00ed juzga, deba expresar las razones en que funda su decisi\u00f3n. Y es en esta clase de sentencias -que exigen del juez la m\u00e1s alta prueba de su vocaci\u00f3n de hacer justicia- donde la racionalidad de lo resuelto debe ostentar su evidencia. <\/span><\/p>\n

Obra, en fin, discrecionalmente la autoridad que gobierna o administra cuando la ley la deja en libertad de tomar la iniciativa, o de elegir la ocasi\u00f3n, o de juzgar la conveniencia, o de decidir la categor\u00eda, el tipo o la extensi\u00f3n de las medidas que puede adoptar. <\/span><\/p>\n

Y en todos estos casos la discrecionalidad no es un poder desvinculado de la ley<\/strong> -no es una potestad ejercida en reemplazo do aqu\u00e9lla-, sino, por el contrario, una facultad concedida y regulada por la norma positiva<\/strong>; una parte -no enteramente determinada, pero parte al fin- de la legalidad, inserta en el tejido del ordenamiento jur\u00eddico y en los principios que lo sustentan. <\/span><\/p>\n

Y, en su ejercicio, la aut\u00e9ntica discrecionalidad se diferencia del arbitrio en que mientras \u00e9ste se define como una voluntad no gobernada por el discernimiento, sino por el apetito o el capricho, y ajena por ende a una intenci\u00f3n de justicia, aqu\u00e9lla representa una libertad ce\u00f1ida a la raz\u00f3n y orientada a los fines cuyo logro justifica el poder concedido a la autoridad<\/strong>. <\/span><\/p>\n

En suma, las potestades discrecionales<\/strong> otorgan una libertad m\u00e1s amplia, pero no menos racional; un poder m\u00e1s libre, pero no menos responsable. <\/span><\/p>\n

Es esencialmente la racionalidad lo que distingue a la potestad discrecional, correctamente ejercida, de su manejo arbitrario<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Pero, como\u00a0<\/span>nadie puede ser el arbitro imparcial de la rectitud de los actos que ejecuta, la actividad discrecional debe ser tambi\u00e9n una actividad responsable<\/strong>. Y ser responsable significa tener que responder<\/strong>, ante la autoridad encargada de ejercitar el control, de la legitimidad\u2014y aun de la racionalidad\u2014 de aquellos actos que se cuestionen o impugnen por quienes resulten injustamente agraviados. <\/span><\/p>\n

Dos son, por consiguiente, las cualidades que identifican la discrecionalidad en el Estado republicano<\/strong>. <\/span><\/p>\n

La primera es su ejercicio racional<\/strong>. Cuando -all\u00e1 por el siglo XIII- Santo Tom\u00e1s<\/strong> defin\u00eda la ley, no la conceptuaba como una expresi\u00f3n da la voluntad soberana, que\u2014sin duda\u2014tambi\u00e9n lo es, sino como un ordenamiento de la raz\u00f3n. La ley era entonces el acto discrecional por excelencia, pues la autoridad pod\u00eda elegir la ocasi\u00f3n, juzgar la conveniencia y decidir el contenido y el alcance de la ley. Pero esta suprema discrecionalidad quedaba constre\u00f1ida a ser obra de la raz\u00f3n y a estar encaminada al bien de la comunidad<\/strong>. <\/span><\/p>\n

La segunda cualidad es su condici\u00f3n responsable<\/strong>. Ella nace en los gobiernos republicanos y alcanza un definido relieve en los Estados de Derecho<\/strong>. <\/span><\/p>\n

Antes y fuera del Estado de Derecho, la responsabilidad o no existe o se transforma en una farsa<\/strong>. No existe responsabilidad en el monarca<\/strong> que atribuye a la divinidad el origen de su poder. Porque aunque en las monarqu\u00edas de derecho divino el rey se sienta responsable ante Dios y ante su conciencia, se trata de una muy personal manera de entenderla que, por otra parte, ante nadie se puede perseguir. <\/span><\/p>\n

Tampoco existe responsabilidad en las tiran\u00edas<\/strong> ni en las dictaduras<\/strong>, porque no reconociendo \u00e9stas sino el poder que arranca de s\u00ed mismas, sus acciones \u2014sean justas o arbitrarias\u2014 nacen inmunes a todo control. <\/span><\/p>\n

En cambio, en los Estados democr\u00e1ticos<\/strong>, en que el soberano es el pueblo y de \u00e9l proviene el poder que las autoridades administran, no es siquiera concebible la idea de que aqu\u00e9l delegue el ejercicio de la soberan\u00eda en una autoridad que pueda utilizarla contrariando el ordenamiento jur\u00eddico<\/strong> -que es la expresi\u00f3n de su voluntad misma- ni mucho menos en desmedro de sus derechos fundamentales<\/strong> -que forman el cimiento de su existencia como personas- en virtud de una discrecionalidad que, al pretenderse exenta de todo control, resulta irresponsable<\/strong>.<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

\n

Y surge la pregunta inevitable: sentado el principio de que no existen los \u00abactos discrecionales<\/em>\u00bb, pero que en todo acto de poder puede incluirse un elemento de discrecionalidad, \u00bfc\u00f3mo someter a control el ejercicio de \u00e9sta?<\/strong><\/span><\/p>\n

Entre las que destacan con toda evidencia, pueden se\u00f1alarse las siguientes v\u00edas, referidas a la totalidad del acto<\/strong>: a)<\/strong> la comprobaci\u00f3n de la fuente legal de la potestad que se invoca y de si \u00e9sta cubre el acto decretado; b)<\/strong> la verificaci\u00f3n de la competencia del \u00f3rgano emisor; c) <\/strong>el examen del cumplimiento de las formalidades legales; d)<\/strong> el control de la finalidad p\u00fablica de la potestad, que es siempre reglada y que el acto debe cumplir; e)<\/strong> la inserci\u00f3n de la potestad que se esgrime en el ordenamiento jur\u00eddico y en sus principios generales que no puede contravenir, y (dejamos para el final la m\u00e1s relevante, seg\u00fan el profesor BANDEIRA DE MELLO<\/em>); f)<\/strong> el examen de si los hechos determinantes o motivos del acto decretado encuadran con las causas o los fines previstos por la ley para justificar su emisi\u00f3n.<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

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\u2666<\/span>\u2666<\/span>\u2666<\/span>\u2666<\/span>\u2666<\/span>\u2666<\/span>\u2666<\/span><\/p>\n

SENTENCIA FIRME SOBRE DISCRECIONALIDAD T\u00c9CNICA DE LA ADMINISTRACI\u00d3N (TRIBUNALES M\u00c9DICOS MILITARES, EN EL CASO DE AUTOS), ESTIMATORIA DE LA DEMANDA<\/span><\/h2>\n

AUSAJ.org<\/a>, 2018<\/span><\/p>\n

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Como se\u00f1ala el Fundamento Jur\u00eddico Cuarto<\/strong> de la Sentencia n\u00ba 150 \/2016, de 9 de marzo, de la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 \/2013)<\/strong>, \u201cLa resoluci\u00f3n del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dict\u00e1menes m\u00e9dicos de las Juntas est\u00e1n amparadas por una presunci\u00f3n de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a trav\u00e9s de prueba en contrario, siendo un medio id\u00f3neo la prueba pericial practicada con las debidas garant\u00edas<\/em>\u201d.<\/span><\/p>\n

Y en el presente supuesto, se\u00f1ala la Sentencia (F.J Quinto)<\/strong>, que \u201cel recurso ha de ser estimado y la resoluci\u00f3n recurrida anulada al haber resultado v\u00e1lidamente desvirtuada la presunci\u00f3n de acierto de los dict\u00e1menes m\u00e9dicos periciales en los que se fundamenta<\/em>\u201d. (\u2026) <\/span><\/p>\n

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\u201cComo anunci\u00e1bamos en el primero de los p\u00e1rrafos del presente fundamento jur\u00eddico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patolog\u00eda sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situaci\u00f3n no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podr\u00edamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, gener\u00e9 un cuadro como el superado, sino porque no cabe desconocer, primero, que la Junta M\u00e9dico Pericial omiti\u00f3 considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirti\u00f3 en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagn\u00f3stico sobre el car\u00e1cter end\u00f3geno o ex\u00f3geno de la patolog\u00eda y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban m\u00e1s en funci\u00f3n del sue\u00f1o de peor calidad que generaba la atenci\u00f3n precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de \u00e9ste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente\u201d.<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

 <\/p>\n

El Demandante, sin recursos econ\u00f3micos \u2013consecuencia de la extinci\u00f3n contractual ahora anulada-, hubo de recurrir a AUSAJ a fin de poder interponer su Demanda. Por ello, dado que AUSAJ carece de intereses econ\u00f3micos, no impugnamos \u2013INA- la Sentencia dictada, en cuanto no efect\u00faa Condena en Costas a la Administraci\u00f3n Condenada, pues en este concreto supuesto carecer\u00eda de relevancia.<\/span><\/p>\n

Sin embargo, evidentemente, la necesidad de Condena en Costas a la Administraci\u00f3n en estos supuestos, nos parece inexcusable; de otra forma, la dificultad extrema de este tipo de asuntos, desincentivar\u00eda a los futuros demandantes particulares; enfrentados a un proceso que les exigir\u00e1 importantes desembolsos econ\u00f3micos que no ser\u00e1n reintegrados, lo que hace desmerecer el eventual \u00e9xito de este tipo de demandas.<\/span><\/p>\n

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Antique illustration: Lawyer in trial<\/span><\/figcaption><\/figure>\n

***<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n

Sentencia n\u00ba 150 \/2016, de 9 de marzo, de la Secc<\/span><\/strong>i\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 \/2013):<\/span><\/strong><\/p>\n

DESCARGA: Sentencia Firme sobre Discrecionalidad Tecnica de la Administraci\u00f3n (Tribunales Medicos Militares en el caso de autos) estimatoria de la Demanda<\/span><\/span><\/strong><\/a><\/h3>\n

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Para DESCARGAR la Sentencia, pulsar en la imagen<\/span><\/figcaption><\/figure>\n

\u2666<\/span>\u2666\u2666<\/span>\u2666\u2666<\/span>\u2666\u2666<\/span><\/span><\/p>\n

UN CASO REAL: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON RELEVANCIA PENAL; MUCHO M\u00c1S HABITUAL DE LO QUE PENSAMOS<\/span> <\/strong><\/h2>\n

Por Jes\u00fas D\u00edaz Formoso<\/span><\/p>\n

Punto Critico, 2018<\/span><\/a><\/p>\n

Abogado y\u00a0<\/span>Presidente de AUSAJ<\/span><\/p>\n

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Los hechos enjuiciados que dan lugar a esta Sentencia del TSJ de Galicia, Secci\u00f3n Primera, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 9 de marzo de 2016<\/strong>, ocultan, como en much\u00edsimas otras ocasiones, hechos que pueden presentar relevancia penal (lo que, no se extra\u00f1en, es bastante habitual, dado que el orden contencioso-administrativo no entra en la Resoluci\u00f3n de cuestiones de esta \u00edndole, y pese a la obligaci\u00f3n de las autoridades judiciales de denunciar ante el \u00f3rgano competente sobre aquellos presuntos delitos de los que puedan conocer en su jurisdicci\u00f3n, no lo hacen, dejando en la esfera de la impunidad conductas que merman profundamente el sentido de \u00ablo publico\u00bb<\/em>). En el presente caso, la relevancia penal\u00a0 era presuntamente atribuible, precisamente, a un Alto Cargo del Ej\u00e9rcito. En las siguientes l\u00edneas les exponemos algunas reflexiones que el caso ha suscitado.\u00a0<\/span><\/p>\n

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1\u00ba)<\/strong> El soldado de nuestro supuesto se incorpor\u00f3 a las Fuerzas Armadas como militar profesional de tropa en Infanter\u00eda de Marina mediante compromiso inicial suscrito en fecha en octubre de 2002. Dicho compromiso fue objeto de diferentes renovaciones sucesivas en el tiempo, siendo la \u00faltima producida en octubre de 2008, mediante compromiso de larga duraci\u00f3n, el cual finalizaba en fecha 9 de marzo de 2.029.<\/span><\/p>\n

En su momento, se acord\u00f3, sin que constase causa de la decisi\u00f3n, el reconocimiento m\u00e9dico no peri\u00f3dico del soldado, al que \u00e9l mismo se someti\u00f3 voluntariamente, convencido de su aptitud. Por el Almirante Jefe de personal, se dicta Resoluci\u00f3n en fecha 21 de julio de 2011 por la que se dice que \u201cA la vista del Informe m\u00e9dico del \u201canexo\u201d, por el el Servicio de Psiquiatr\u00eda del Hospital B\u00e1sico de la Defensa de XXX, dictamina que el SDO (IM) (XX.XXX.XXX-X), sufre una patolog\u00eda incluida en el \u00e1rea funcional P, APARTADO 267, letra C, coeficiente 5T, del Real Decreto de la \u201creferencia b)\u201d, debiendo pasar revisi\u00f3n dentro de cuatro meses, no procede en el momento actual el inicio del expediente del \u201casunto\u201d, si\u00e9ndole de aplicaci\u00f3n lo establecido en el punto 4 de la Instrucci\u00f3n de la \u201creferencia c)<\/em>\u201d.<\/span><\/p>\n

El Informe m\u00e9dico al que se hace referencia dictamina un diagnostico de \u201ctrastorno adaptativo, con s\u00edntomas emocionales mixtos\u201d.\u00a0 En este mismo Informe se ha de destacar que se reconoce que la lesi\u00f3n o enfermedad es \u201cposterior a su ingreso en las FAS. 2009\u201d<\/strong>.<\/span><\/p>\n

Trascurrido el periodo de cuatro meses, se produce nueva exploraci\u00f3n del soldado, emiti\u00e9ndose al efecto Informe de 24 de noviembre de 2011, en el que se diagnostica trastorno ansioso depresivo, que se califica de \u201cirreversible o de remota o incierta reversibilidad\u201d, considerando que el soldado presenta un porcentaje de discapacidad global del quince por ciento, que s\u00f3lo le permite desempe\u00f1ar actividades laborales en el \u00e1mbito civil. As\u00ed las cosas,\u00a0 se inicia expediente de evaluaci\u00f3n extraordinaria para determinar \u201cla posible insuficiencia de condiciones psicof\u00edsicas\u201d, orden\u00e1ndose el examen del soldado por la Junta M\u00e9dico Pericial Ordinaria correspondiente, examen que confirma el diagn\u00f3stico y calificaci\u00f3n anterior. Se documenta Acta al efecto en la que, sin mayor base, se recoge que estamos ante un \u201ctrastorno com\u00fan, no profesional, aunque sus manifestaciones se hayan producido con posterioridad a la incorporaci\u00f3n del interesado a las FAS. Su etiolog\u00eda es b\u00e1sicamente predisposicional, esto es, dependiente en parte de rasgos constitucionales del sujeto. Por otra parte, no ha quedado acreditado objetivamente, circunstancia relativa al Servicio que pudiera ser considerada como consecuencia directa de su estado mental actual, por lo tanto no existe relaci\u00f3n causa efecto con el servicio<\/em>\u201d.<\/span><\/p>\n

2\u00ba)<\/strong> En base al dictamen de la Junta M\u00e9dico Pericial referido, la Junta de Evaluacion Permanente, celebrada en fecha 5 de junio de 2012, acord\u00f3 por unanimidad la Propuesta de inutilidad permanente para el Servicio por insuficiencia de condiciones psicof\u00edsicas del soldado<\/strong>.<\/span><\/p>\n

Con base en los anteriores antecedentes, sin ninguna profundizaci\u00f3n en la situaci\u00f3n del soldado sometido a revisi\u00f3n extraordinaria, sin valoraci\u00f3n alguna de las circunstancias realmente concurrentes ni exploraci\u00f3n complementaria,\u00a0 se dicta finalmente en fecha 19 de octubre de 2012, Resoluci\u00f3n de la Subsecretar\u00eda de Defensa por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicof\u00edsicas, ajena a acto de servicio, del Soldado de Infanter\u00eda de Marina don XXXX<\/strong>, alcanzando plenos efectos en fecha 23 de noviembre de 2012.<\/span><\/p>\n

Se\u00f1alaremos la evidente falta de base para la decisi\u00f3n de declaraci\u00f3n de inutilidad, as\u00ed como la ausencia absoluta de motivaci\u00f3n, ya que se desconocen cu\u00e1les sean las razones de la decisi\u00f3n (as\u00ed, sin \u00e1nimo de exhaustividad, se desconoce porqu\u00e9 la\u00a0 Administraci\u00f3n establece una base end\u00f3gena de la enfermedad o en qu\u00e9 medida o porcentaje tal naturaleza habr\u00eda sido influyente o decisoria en la baja m\u00e9dica temporal habida \u2013\u00fanica durante todo el tiempo de servicio-; o en qu\u00e9 se fundamenta para establecerse dicha naturaleza mixta de la patolog\u00eda, cuando ning\u00fan antecedente existe, ni por qu\u00e9 es irreversible o ciertamente incierta su reversibilidad o c\u00f3mo se puede establecer tales conclusiones con tan solo cuatro meses trascurridos, donde no aparece que se haya tenido en cuenta siquiera\u00a0 la causa externa alegada por el ahora Denunciante; o por qu\u00e9 no puede desempe\u00f1ar sus funciones o en qu\u00e9 medida, ni cu\u00e1les \u00e9stas sean y cu\u00e1les, de ellas,\u00a0 las imposibles de realizar, con qu\u00e9 relevancia o grado<\/em>). En definitiva, ninguna base existe para la decisi\u00f3n adoptada, nada obra en el expediente m\u00e1s all\u00e1 de las afirmaciones tautol\u00f3gicas, sin explicaci\u00f3n alguna, emitidos parcialmente por, a la postre, la propia Administraci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Dado lo no ajustado a derecho de la decisi\u00f3n de declaraci\u00f3n de inutilidad y la falta de fundamento de dicha decisi\u00f3n, obedeciendo a intereses que sobrepasan este caso concreto, pues la alegr\u00eda o ligereza con la que se adopta no responde a los criterios por lo que \u201clo p\u00fablico\u201d se ha de regir. El soldado acude a los Servicios jur\u00eddicos de AUSAJ tramit\u00e1ndose al efecto, entre otras actuaciones, el procedimiento contencioso-administrativo del que le habl\u00e1bamos m\u00e1s arriba, cuya Sentencia estimatoria de las pretensiones del soldado les ofrecemos para descarga.<\/span><\/p>\n

3\u00ba)<\/strong> El padecimiento puntual que realmente sufre a la saz\u00f3n el soldado (provocado por una dif\u00edcil situaci\u00f3n familiar) no presenta ni la entidad ni, por supuesto, la irreversibilidad o incertidumbre en su recuperaci\u00f3n que se dijo por la Administraci\u00f3n, siendo que, en cualquier caso, no impidi\u00f3 el desarrollo de labores militares, tanto las propias de su puesto, como otras adaptadas en su caso, descart\u00e1ndose por la autoridad militar sin justificaci\u00f3n alguna incluso la posibilidad de una \u00a0modificaci\u00f3n en las funciones del soldado. En este sentido, la reversibilidad de la enfermedad era un hecho para el recurrente<\/strong>, quien se encontraba, en perfectas condiciones<\/strong> para su efectiva reincorporaci\u00f3n al servicio activo. \u00a0<\/span><\/p>\n

Existe en la Resoluci\u00f3n de la Administraci\u00f3n una suerte de contradicci\u00f3n interna entre lo considerado y lo resuelto, ya que a pesar de que por la autoridad militar se acepta que se produce la enfermedad con posterioridad a la incorporaci\u00f3n del denunciante al Ejercito como soldado profesional de tropa y mariner\u00eda, se excluye su caso del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la normativa atinente, lo cual no es sino reflejo de la absoluta arbitrariedad en la motivacion m\u00e9dica del expediente, que se traduce inexorablemente en una ausencia de motivaci\u00f3n en la que incurre la Administraci\u00f3n actuante, por arbitraria, il\u00f3gica y err\u00f3nea, que es la contenida en la Resoluci\u00f3n que se impugna en sede judicial. Como ejemplo a\u00f1adido de la arbitrariedad, ausencia de l\u00f3gica y error que se alegan, debemos mencionar, por a\u00f1adidura, que ni siquiera se aplica la normativa especifica existente, fundament\u00e1ndose la causa de resoluci\u00f3n del compromiso en preceptos distintos de los de aplicaci\u00f3n, pues no se menciona la regulaci\u00f3n prevista para los compromisos de larga duraci\u00f3n \u2013como es el caso- de la Ley 8\/2006, de 24 de abril, de Tropa y de Mariner\u00eda.<\/span><\/p>\n

Tras la oportuna tramitaci\u00f3n, por medio de la Sentencia de 9 de marzo de 2016<\/strong> se estima la Demanda contra la Resoluci\u00f3n de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, <\/strong>por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicof\u00edsicas ajena a acto de servicio del soldado de Infanter\u00eda de marina, que dar\u00eda lugar a la extinci\u00f3n de su relaci\u00f3n de Servicio sin derecho a pensi\u00f3n ni indemnizaci\u00f3n, situaci\u00f3n que es revertida con el \u00e9xito en el proceso judicial.<\/span><\/p>\n

Como se\u00f1ala el Fundamento Jur\u00eddico Cuarto de la referida Sentencia n\u00ba 150 \/2016, de 9 de marzo, de la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, \u201cLa resoluci\u00f3n del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dict\u00e1menes m\u00e9dicos de las Juntas est\u00e1n amparadas por una presunci\u00f3n de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a trav\u00e9s de prueba en contrario, siendo un medio id\u00f3neo la prueba pericial practicada con las debidas garant\u00edas<\/em>\u201d.<\/span><\/p>\n

Y en cuanto al presente supuesto, a\u00f1ade dicha Sentencia (F.J Quinto), que \u201cel recurso ha de ser estimado y la resoluci\u00f3n recurrida anulada al haber resultado v\u00e1lidamente desvirtuada la presunci\u00f3n de acierto de los dict\u00e1menes m\u00e9dicos periciales en los que se fundamenta<\/em>\u201d. (\u2026) \u201cComo anunci\u00e1bamos en el primero de los p\u00e1rrafos del presente fundamento jur\u00eddico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patolog\u00eda sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situaci\u00f3n no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podr\u00edamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, genere un cuadro como el superado, sino porque <\/em>no cabe desconocer, primero, que la Junta M\u00e9dico Pericial omiti\u00f3 considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirti\u00f3 en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagn\u00f3stico sobre el car\u00e1cter end\u00f3geno o ex\u00f3geno de la patolog\u00eda y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban m\u00e1s en funci\u00f3n del sue\u00f1o de peor calidad que generaba la atenci\u00f3n precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de \u00e9ste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente<\/em><\/strong>\u201d.<\/span><\/p>\n

La Sentencia precis\u00f3 ser ejecutada judicialmente, existiendo un incumplimiento de los t\u00e9rminos de la misma por parte de la Administraci\u00f3n actuante<\/span><\/p>\n

4\u00ba)<\/strong> As\u00ed, la Resoluci\u00f3n de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, <\/strong>por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicof\u00edsicas ajena a acto de servicio del soldado de Infanter\u00eda de marina, que dar\u00eda lugar a la extinci\u00f3n de su relaci\u00f3n de Servicio sin derecho a pensi\u00f3n ni indemnizaci\u00f3n, RESULTA SER UNA RESOLUCI\u00d3N INJUSTA.<\/span><\/p>\n

El tipo Penal de PREVARICACI\u00d3N ADMINISTRATIVA requiere para su aplicaci\u00f3n que la Resoluci\u00f3n Injusta haya sido dictada A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA. La realidad que subyace al caso que nos ocupa es que la \u00a0rescisi\u00f3n tuvo lugar por amortizaci\u00f3n del puesto, por meras razones econ\u00f3micas ajenas al soldado afectado, y no por las razones en que formalmente se fundamentaba la decisi\u00f3n administrativa (por lo que result\u00f3 anulada judicialmente). Adem\u00e1s concurren otras circunstancias a\u00f1adidas que integrar\u00edan el tipo delictivo.<\/span><\/p>\n

As\u00ed, el soldado se ve obligado ante la inacci\u00f3n de la Administraci\u00f3n tras la Sentencia a efectuar solicitud de Ejecuci\u00f3n Judicial, en el que se se\u00f1alaba que el all\u00ed recurrente \u201cse ha visto il\u00edcitamente privado de su trabajo, y por ello, privado de ingresos durante estos casi cuatro a\u00f1os; las dificultades -en plena crisis econ\u00f3mica- para encontrar empleo no han de ser expuestas; en definitiva, se ha visto privado de su Derecho al Trabajo (Art 35, 1\u00ba – CE), mediante una Resoluci\u00f3n finalmente declarada Nula; y la Administraci\u00f3n Condenada retrasa indebidamente su readmisi\u00f3n, o lo que es igual, el cumplimiento de lo dispuesto en la meritada Sentencia Firme de 9 de marzo de 2016. Evidentemente, el soldado no tiene obligaci\u00f3n alguna de permanecer por m\u00e1s tiempo en esta situaci\u00f3n, en esta especie de limbo laboral, en el que ni puede trabajar, ni le es abonado sueldo alguno. Por tanto, dado el tiempo trascurrido y ante el grave y flagrante incumplimiento de lo dispuesto en Sentencia Firme por parte del Ministerio de Defensa en orden a la reincorporaci\u00f3n del trabajador, con los perjuicios que se le est\u00e1n ocasionando al ejecutante (quien en la actualidad tiene la oportunidad de obtener un puesto de trabajo con car\u00e1cter de fijo en otra actividad), esta parte considera que, precisamente para garantizar la tutela judicial e integridad de los efectos previstos en la Sentencia a ejecutar, procede entender extinguida la relaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios como militar profesional y por resuelto el compromiso de larga duraci\u00f3n habido, teniendo como consecuencia este mero hecho extintivo el abono de la indemnizaci\u00f3n correspondiente\u201d<\/em>.<\/span><\/p>\n

\u00a0La Administraci\u00f3n Condenada procede a dejar al ejecutante en situaci\u00f3n de \u201cespera de destino\u201d, es decir, en vez de retornar al trabajador a su destino originario (el desempe\u00f1ado al momento de incoarse el expediente de incapacidad que resulta anulado en el proceso judicial), y sin que conste variaci\u00f3n org\u00e1nica alguna de su unidad, le deja sin asignaci\u00f3n de puesto alguno, vulner\u00e1ndose no solo su derecho constitucional al trabajo, sino su derecho estatutario\u00a0 a la ocupaci\u00f3n efectiva y promoci\u00f3n profesional, derechos generales que deben entenderse de aplicaci\u00f3n al caso del profesional militar por propia indicaci\u00f3n del art\u00edculo 20 de la Ley Org\u00e1nica 9\/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.<\/span><\/p>\n

A mayor abundamiento, se\u00f1alaremos que los militares no pueden estar sometidos en ning\u00fan caso a medidas que supongan \u201cmenoscabo de la dignidad personal o limitaci\u00f3n indebida de sus derechos\u201d, manifestaci\u00f3n recogida expresamente en el art\u00edculo 6 de la precitada Ley Org\u00e1nica 9\/2011.\u00a0 Igualmente, en el art\u00edculo 10, LO 9\/2011 se dice que \u201cSe deber\u00e1 respetar la dignidad personal y en el trabajo de todo militar\u201d; jurisprudencialmente se viene asociando dignidad personal a ocupaci\u00f3n efectiva en condiciones dignas. Por su parte, el articulo 19 de la misma Ley Organica se reconoce el derecho de formaci\u00f3n y perfeccionamiento.\u00a0<\/span><\/p>\n

A los efectos que nos ocupan tampoco puede olvidarse que la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n impidi\u00f3 el desarrollo y promoci\u00f3n profesional del soldado, incumpliendo en exceso el limite m\u00e1ximo de seis meses que anal\u00f3gicamente cab\u00eda interpretar de aplicaci\u00f3n seg\u00fan precept\u00faa el articulo 14 RD 456\/2011.<\/span><\/p>\n

El soldado seg\u00fan la Sentencia deb\u00eda ser reintegrado a su empleo militar, adem\u00e1s de indemnizado en las cantidades que se le reconoc\u00edan, sin embargo, la Administraci\u00f3n condenada, en lugar de reintegrarlo a su destino, procede, de manera m\u00e1s que tard\u00eda (y sin haber abonado las cantidades a que ven\u00eda obligada), a acordar lo que supone de forma efectiva la p\u00e9rdida de su destino, sin destinarlo a ning\u00fan otro, en base a una resoluci\u00f3n carente de cualquier motivaci\u00f3n, y sin haber tramitado ning\u00fan tipo de Expediente Administrativo a tal efecto; y ello pretendiendo anudar dicho Acuerdo a la Condena de que fue objeto, sin m\u00e1s.<\/span><\/p>\n

El que se consiguiera solventar satisfactoriamente la situaci\u00f3n del soldado, no impide la consideraci\u00f3n de que tales hechos supone la integraci\u00f3n del tipo delictivo de prevaricaci\u00f3n, m\u00e1xime cuando se ha podido conocer, al menos indiciariamente, que existi\u00f3 una disminuci\u00f3n de efectivos en la unidad en que originariamente prestaba servicios el soldado afectado; es decir, se produce una actuaci\u00f3n sistem\u00e1tica de reducci\u00f3n de plantilla, sin causa justificada m\u00e1s all\u00e1 del mero oportunismo econ\u00f3mico.<\/span><\/p>\n

Todo esto sit\u00faa el asunto, a nuestro criterio, en la esfera delictiva: PREVARICACI\u00d3N: Resoluciones Injustas dictadas a sabiendas de su injusticia, PARA RESOLVER, presuntamente, de FORMA FRAUDULENTA, en base a informes m\u00e9dicos mendaces<\/strong>, los CONTRATOS con los profesionales Y AS\u00cd NO PAGAR LA LIQUIDACI\u00d3N al soldado por la resoluci\u00f3n unilateral del contrato.\u00a0<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

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Discrecionalidad T\u00e9cnica de la Administraci\u00f3n   LOS PODERES DISCRECIONALES No es que el poder sea necesariamente corruptor, como sosten\u00eda Lord ACTON. Es que el poder tiene siempre la tendencia ciega a poder m\u00e1s de lo […]<\/a><\/p>\n<\/div>","protected":false},"author":3,"featured_media":2294147,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"_exactmetrics_skip_tracking":false,"_exactmetrics_sitenote_active":false,"_exactmetrics_sitenote_note":"","_exactmetrics_sitenote_category":0,"footnotes":""},"categories":[6],"tags":[],"class_list":["post-2294135","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","category-justicia"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2294135","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/users\/3"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2294135"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2294135\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/media\/2294147"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2294135"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2294135"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2294135"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}