{"id":2219652,"date":"2021-06-30T00:05:20","date_gmt":"2021-06-29T22:05:20","guid":{"rendered":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/?p=2219652"},"modified":"2022-04-11T21:00:03","modified_gmt":"2022-04-11T19:00:03","slug":"poder-judicial-y-democracia-los-jueces-crean-derecho-por-eugenio-bulygin","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/puntocritico.com\/ausajpuntocritico\/2021\/06\/30\/poder-judicial-y-democracia-los-jueces-crean-derecho-por-eugenio-bulygin\/","title":{"rendered":"PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA: Los jueces \u00bfcrean derecho?, por Eugenio Bulygin"},"content":{"rendered":"
\n

\u00abPodr\u00edamos distinguir as\u00ed, de un lado, las voces de muchos juristas y actores de la vida p\u00fablica en Espa\u00f1a pero tambi\u00e9n en otros pa\u00edses de Europa, que consideran el momento actual del Derecho como una situaci\u00f3n de degeneraci\u00f3n de un modelo que surgi\u00f3 del liberalismo pol\u00edtico y cuyo m\u00e1s claro exponente es el paulatino traslado del centro de gravedad del orden jur\u00eddico, por as\u00ed decirlo, de manos de los pol\u00edticos-legisladores a manos de los jueces. Esto es, se describe la realidad jur\u00eddica actual, caracterizada por la quiebra del principio de legalidad entre otras cosas por lo que Zagrebelsky ha llamado pl\u00e1sticamente \u00abpulverizaci\u00f3n de ley\u00bb , en clave de un retorno a concepciones del Derecho premodernas y poco vinculadas a los principios de racionalidad. Mientras que, de otro lado, otros juristas han visto en cambio en la desintegraci\u00f3n de algunos de los principios jur\u00eddicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho, a destacar como hemos dicho el principio de legalidad, la consagraci\u00f3n de un nuevo modelo de Derecho, que abre un camino no necesariamente hacia el oscurantismo medieval\u00bb.<\/span><\/p>\n

CRISTINA GARC\u00cdA PASCUAL<\/p>\n<\/blockquote>\n

\"\"<\/p>\n

*****<\/span><\/strong><\/p>\n

Los jueces \u00bfcrean derecho?<\/b><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/span>Por Eugenio Bulygin<\/span><\/p>\n

Universidad de Buenos Aires.<\/span><\/a><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

1. Introducci\u00f3n<\/b><\/span><\/p>\n

La creaci\u00f3n del derecho por los jueces es una cuesti\u00f3n muy debatida en los \u00faltimos doscientos a\u00f1os que ha recibido respuestas muy dis\u00edmiles. Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramente diferenciadas:<\/span><\/p>\n

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A. Teor\u00eda que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjunto de las normas generales, es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a referirme a esta posici\u00f3n como \u00abdoctrina tradicional<\/em>\u00ab.<\/span><\/p>\n

B. Teor\u00eda para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas, generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean derecho porque crean normas individuales. El representante m\u00e1s conspicuo de esta tesis es Hans Kelsen<\/strong>.<\/span><\/p>\n

C. Teor\u00eda que sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero s\u00ed lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales. Tratar\u00e9 de defender esta tesis en el presente trabajo.<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

Es f\u00e1cil advertir que no hay consenso entre estas teor\u00edas acerca de dos puntos fundamentales: 1) qu\u00e9 ha de entenderse por \u00abderecho<\/strong><\/em>\u00bb y 2) qu\u00e9 quiere decir \u00abcrear derecho<\/strong><\/em>\u00ab. Nadie niega que los jueces dictan sentencias, pero las teor\u00edas A y C no consideran que esto justifique la tesis de que los jueces crean derecho. Hay una coincidencia importante entre estas dos teor\u00edas: ambas consideran que el derecho es el conjunto de las normas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuesti\u00f3n de saber si los jueces crean normas generales: mientras que la teor\u00eda A niega esto, la teor\u00eda C lo afirma. La teor\u00eda B discrepa con las teor\u00edas A y C respecto de lo que ha de entenderse por \u00abderecho<\/em><\/strong>\u00ab, pero coincide con la teor\u00eda C en que los jueces a veces tambi\u00e9n crean normas generales, si bien restringe las hip\u00f3tesis en las que esto ocurre.<\/span><\/p>\n

\u00a0<\/span><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

2. La doctrina tradicional<\/b><\/span><\/p>\n

Lo que llamo aqu\u00ed \u00abdoctrina tradicional\u00bb se caracteriza por una tajante distinci\u00f3n entre la creaci\u00f3n del derecho por parte del legislador y la aplicaci\u00f3n del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrina hunde sus ra\u00edces en la Ilustraci\u00f3n<\/strong> <\/em>(con las teor\u00edas de la soberan\u00eda popular y de la divisi\u00f3n de poderes<\/em>), la Revoluci\u00f3n Francesa<\/strong><\/em> (que intent\u00f3 poner en pr\u00e1ctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustraci\u00f3n<\/em>) y la Codificaci\u00f3n napole\u00f3nica<\/strong><\/em> que es una consecuencia casi necesaria de la doctrina de divisi\u00f3n de poderes, doctrina que mantiene su vigencia hasta nuestros d\u00edas.<\/span><\/p>\n

\n

Por derecho se entiende aqu\u00ed el conjunto de las normas generales dictadas por el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicaci\u00f3n de las normas generales a casos concretos.<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

La separaci\u00f3n entre el\u00a0poder legislativo<\/i>\u00a0como poder pol\u00edtico por excelencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantes del pueblo y encargado de la creaci\u00f3n del derecho, y el\u00a0poder judicial,<\/i>\u00a0un poder puramente t\u00e9cnico, ejercido por jueces profesionales cuya tarea se agota en la aplicaci\u00f3n de las leyes dictadas por el poder legislativo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los te\u00f3ricos de la Ilustraci\u00f3n para la organizaci\u00f3n pol\u00edtica y jur\u00eddica del Estado. Por derecho se entiende aqu\u00ed el conjunto de las normas generales dictadas por el parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicaci\u00f3n de las normas generales a casos concretos. Este planteo no s\u00f3lo supone una divisi\u00f3n tajante entre la creaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n del derecho, sino que adem\u00e1s exige -para que los jueces est\u00e9n en condiciones de cumplir su funci\u00f3n- que el derecho suministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos mediante la aplicaci\u00f3n de las normas generales. <\/span><\/p>\n

Esto implica que el derecho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe contener una soluci\u00f3n para todo problema que sea sometido al juez y que no haya dos o m\u00e1s soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente, la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente se llama\u00a0<\/strong><\/em>laguna del derecho<\/strong>)<\/i>\u00a0o la existencia de dos o m\u00e1s normas incompatibles aplicables al mismo caso\u00a0(conflicto de normas<\/strong>)<\/i>\u00a0impedir\u00eda al juez resolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esos problemas.<\/span><\/p>\n

\n

Aparentemente, la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente se llama\u00a0laguna del derecho)<\/i>\u00a0o la existencia de dos o m\u00e1s normas incompatibles aplicables al mismo caso\u00a0(conflicto de normas)<\/i> impedir\u00eda al juez resolver el caso, esto es, aplicar el derecho. El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condici\u00f3n necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicaci\u00f3n de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en las normas generales<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n<\/blockquote>\n

Es en este sentido que la codificaci\u00f3n napole\u00f3nica puede considerarse como un corolario indispensable de la divisi\u00f3n de poderes. En efecto, la codificaci\u00f3n fue el primer intento serio de lograr una legislaci\u00f3n completa y coherente para una determinada materia, como las relaciones civiles (C\u00f3digo Civil<\/em>), comerciales (C\u00f3digo de Comercio<\/em>), la pretensi\u00f3n punitiva del Estado (C\u00f3digo Penal<\/em>), etc. <\/span><\/p>\n

El que las normas generales solucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser una condici\u00f3n necesaria para poder exigir del juez que se limite a la mera aplicaci\u00f3n de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios en las normas generales. Tan persistente es esta idea que en los \u00f3rdenes jur\u00eddicos modernos que tienen su origen en la codificaci\u00f3n napole\u00f3nica se da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente en el sentido de que proporciona una respuesta y s\u00f3lo una respuesta a todo problema jur\u00eddico. Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jueces por la legislaci\u00f3n positiva de muchos pa\u00edses. En efecto:<\/span><\/p>\n

\n

1) Los jueces tienen la obligaci\u00f3n de resolver todos los casos que dentro de su competencia les fueran planteados y si bien la competencia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia de todos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo problema jur\u00eddico siempre ha de haber un juez competente.<\/span><\/p>\n

2) Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jur\u00eddicas.<\/span><\/p>\n

Si los jueces est\u00e1n obligados a resolver todos los casos mediante sentencias fundadas en normas jur\u00eddicas, se infiere -en virtud del principio \u00abdeber implica poder\u00bb- que los jueces pueden cumplir esa obligaci\u00f3n, de donde se sigue,<\/span><\/p>\n

3) En el derecho se encuentra siempre una soluci\u00f3n para cualquier problema jur\u00eddico planteado al juez.1<\/sup><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

Es caracter\u00edstico para esta actitud, el art\u00edculo 15 del C\u00f3digo Civil argentino que dispone: \u00abLos jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes<\/em>.\u00bb <\/span><\/p>\n

Est\u00e1 bien que no deban alegar pretextos, pero \u00bfqu\u00e9 sucede si no se trata de pretextos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? \u00bfO es que se supone que tal situaci\u00f3n no puede darse? El art\u00edculo 16 indica el camino que debe adoptar el juez para evitar esta situaci\u00f3n desagradable: \u00abSi una cuesti\u00f3n civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el esp\u00edritu de la ley, se atender\u00e1 a los principios de leyes an\u00e1logas; y si a\u00fan la cuesti\u00f3n fuese dudosa, se resolver\u00e1 por los principios generales del derecho, teniendo en consideraci\u00f3n, las circunstancias del caso<\/em>.\u00bb<\/span><\/p>\n

Esta disposici\u00f3n admite dos interpretaciones. O bien el legislador considera que aunque las leyes (es decir, las normas generales<\/em>) pueden no ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas generales los principios de las leyes an\u00e1logas y los principios generales del derecho es siempre completo y coherente. <\/span><\/p>\n

Esta tesis es llamativamente parecida a la posici\u00f3n de Dworkin<\/strong> para quien si bien el derecho establecido\u00a0(settled law)<\/i>\u00a0-entendiendo por tal el conjunto de las leyes y precedentes judiciales- puede resultar incompleto e incoherente, una vez interpretado a la luz de los principios y de la mejor teor\u00eda pol\u00edtica subyacente, suministra siempre una respuesta correcta. <\/span><\/p>\n

O bien el art\u00edculo 16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificar el derecho existente, agreg\u00e1ndole una nueva norma, al estilo del art. 1 del C\u00f3digo Civil Suizo.2<\/sup>\u00a0En esta interpretaci\u00f3n, el art.16 autorizar\u00eda al juez a crear nuevas normas jur\u00eddicas<\/strong><\/em>, lo que est\u00e1 en flagrante contradicci\u00f3n con la doctrina de la divisi\u00f3n de poderes en su versi\u00f3n tradicional.<\/span><\/p>\n

La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen<\/strong>, quien sostiene que todos los actos jur\u00eddicos son a la vez actos de aplicaci\u00f3n y de creaci\u00f3n del derecho<\/strong><\/em> (salvo los dos casos extremos: el dictado de la hist\u00f3ricamente primera constituci\u00f3n que es pura creaci\u00f3n y la ejecuci\u00f3n de sentencia que es pura aplicaci\u00f3n<\/em>). En particular, el legislador aplica la constituci\u00f3n y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias, es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la funci\u00f3n del legislador y la del juez es, seg\u00fan Kelsen<\/strong>, s\u00f3lo cuantitativa<\/em>: el juez suele estar m\u00e1s limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la constituci\u00f3n en el caso del legislador y la ley en el del juez<\/em>).<\/span><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

3. Normas generales y normas individuales<\/b><\/span><\/p>\n

Antes de analizar m\u00e1s en detalle esta cr\u00edtica, tenemos que aclarar qu\u00e9 se entiende en este contexto por \u00abnorma general<\/strong><\/em>\u00bb y \u00abnorma individual<\/strong><\/em>\u00ab.<\/span><\/p>\n

Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta o acci\u00f3n en determinadas circunstancias. Llamaremos\u00a0caso<\/i>\u00a0<\/strong>a la situaci\u00f3n o la circunstancia en las que la conducta en cuesti\u00f3n debe, no debe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos\u00a0soluci\u00f3n<\/i>\u00a0<\/strong>a la expresi\u00f3n que ordena, proh\u00edbe o permite la conducta en cuesti\u00f3n, es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada a cabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una soluci\u00f3n.3\u00a0<\/sup><\/span><\/p>\n

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Llamaremos\u00a0caso<\/i>\u00a0a la situaci\u00f3n o la circunstancia en las que la conducta en cuesti\u00f3n debe, no debe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos\u00a0soluci\u00f3n<\/i>\u00a0a la expresi\u00f3n que ordena, proh\u00edbe o permite la conducta en cuesti\u00f3n, es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada a cabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones que correlacionan un caso con una soluci\u00f3n<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

El t\u00e9rmino \u00abcaso<\/strong>\u00bb es ambiguo tanto en el lenguaje corriente como en el lenguaje jur\u00eddico: as\u00ed hablamos del caso de atentado pol\u00edtico y del caso del ataque a las Torres Gemelas. La palabra \u00abcaso<\/strong>\u00bb alude aqu\u00ed, sin embargo, a dos cosas bien distintas. <\/span><\/p>\n

El caso de atentado pol\u00edtico est\u00e1 caracterizado por un conjunto de propiedades (un hecho de violencia tendiente a causar da\u00f1os a personas o cosas, producido por razones pol\u00edticas<\/em>). El atentado pol\u00edtico puede producirse -y lamentablemente se produce con bastante frecuencia- en distintos lugares y en diferentes momentos (la explosi\u00f3n de la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992, el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de Septiembre de 2001, un coche bomba colocado por ETA en una calle de Madrid, son todos ejemplos de atentado pol\u00edtico<\/em>). Para despejar esta ambig\u00fcedad usar\u00e9 los t\u00e9rminos caso gen\u00e9rico<\/i><\/strong>\u00a0y\u00a0caso individual<\/i><\/strong>.<\/i>\u00a0Un caso individual es un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonistas son individuos; un caso gen\u00e9rico es una propiedad o conjunto de propiedades que pueden ejemplificarse en un n\u00famero indefinido de casos individuales.<\/span><\/p>\n

Paralelamente podemos distinguir entre\u00a0soluciones<\/strong> gen\u00e9ricas<\/strong><\/i>\u00a0<\/strong>que son tipos o clases de acciones caracterizadas normativamente (como obligatorias, prohibidas o permitidas<\/em>) y\u00a0soluciones<\/strong> individuales<\/strong>,<\/i>\u00a0que son actos u omisiones realizados por individuos determinados, localizados espacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos o permitidos.4<\/sup>\u00a0Es importante tener presente que ni los casos gen\u00e9ricos ni las soluciones gen\u00e9ricas se refieren a hechos reales, sino tan solo a hechos posibles. En cambio, los casos y las soluciones individuales se refieren a hechos reales.<\/span><\/p>\n

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Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales<\/span><\/strong><\/p>\n<\/blockquote>\n

Podemos definir\u00a0normas generales<\/i>\u00a0como expresiones que correlacionan casos gen\u00e9ricos con soluciones gen\u00e9ricas y las\u00a0normas individuales<\/i>\u00a0como expresiones que correlacionan una cierta descripci\u00f3n de un caso individual con una soluci\u00f3n individual.5<\/sup><\/span><\/p>\n

Ahora bien, Kelsen<\/strong> sostiene que las sentencias judiciales son normas individuales. Pero esta tesis es m\u00e1s que dudosa.\u00a0<\/span>En primer lugar, decir que la sentencia judicial\u00a0es<\/i>\u00a0una norma individual es por lo menos una exageraci\u00f3n, producto de una simplificaci\u00f3n excesiva.<\/span><\/p>\n

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La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos a\u00f1os de c\u00e1rcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual. Los considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial. En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, est\u00e1n obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificaci\u00f3n forma parte de la sentencia<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

La sentencia es una entidad compleja que consta de dos partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva<\/strong>. La parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos a\u00f1os de c\u00e1rcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma individual, pero esta norma individual est\u00e1 precedida por los considerandos en los que el juez justifica o fundamenta su decisi\u00f3n\u00a0(<\/i>vgr.\u00a0dice que el acusado cometi\u00f3 tal delito, reprimido por tal norma del c\u00f3digo penal o que el demandado dej\u00f3 de cumplir tal obligaci\u00f3n frente al actor<\/em>). Los considerandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial. En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, est\u00e1n obligados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificaci\u00f3n forma parte de la sentencia. <\/span><\/p>\n

El legislador tambi\u00e9n justifica, a veces, las normas que dicta, agregando a la ley<\/strong> una explicaci\u00f3n de motivos<\/strong>, pero \u00e9sta no forma parte de la ley, mientras que la justificaci\u00f3n o fundamentaci\u00f3n<\/strong> de la decisi\u00f3n judicial<\/strong> es una parte imprescindible de la sentencia. Una sentencia que carece de justificaci\u00f3n es una sentencia arbitraria, sujeta a la anulaci\u00f3n o revocaci\u00f3n.<\/span><\/p>\n

Cabe agregar que es dudoso que las llamadas \u00abnormas individuales<\/strong><\/em>\u00bb sean\u00a0normas.<\/i>\u00a0El t\u00e9rmino \u00abnorma<\/em>\u00bb -y con mayor raz\u00f3n el t\u00e9rmino \u00abregla<\/em>\u00ab- parece requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma.6<\/sup>\u00a0Por este motivo ser\u00eda probablemente m\u00e1s razonable denominar a la parte resolutiva de una sentencia \u00abdisposici\u00f3n<\/em>\u00bb o \u00abmandato<\/em>\u00bb y no \u00abnorma<\/em> individual<\/em>\u00ab. Es tan solo para no apartarme de la terminolog\u00eda usada por Kelsen<\/strong> que no propicio este cambio terminol\u00f3gico.<\/span><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

4. La justificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial<\/b><\/span><\/p>\n

Tenemos que analizar ahora en qu\u00e9 consiste la justificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial. En principio, una norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est\u00e1 justificada cuando se infiere l\u00f3gicamente de los considerandos. Para ello los considerandos deben contener un fundamento f\u00e1ctico y un fundamento normativo. El fundamento f\u00e1ctico consiste en la descripci\u00f3n del caso individual y la constataci\u00f3n de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso gen\u00e9rico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado caso gen\u00e9rico. Esta operaci\u00f3n se llama habitualmente \u00absubsunci\u00f3n<\/strong><\/em>\u00ab.7<\/sup><\/span><\/p>\n

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los considerandos deben contener un fundamento f\u00e1ctico y un fundamento normativo. El fundamento f\u00e1ctico consiste en la descripci\u00f3n del caso individual y la constataci\u00f3n de que ese caso individual es una instancia de un cierto caso gen\u00e9rico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de un determinado caso gen\u00e9rico. Esta operaci\u00f3n se llama habitualmente \u00absubsunci\u00f3n<\/em>\u00ab. El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso gen\u00e9rico al que pertenece el caso individual sometido a la decisi\u00f3n del juez. Para que su decisi\u00f3n est\u00e9 justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso gen\u00e9rico y luego dictar una resoluci\u00f3n o norma individual que corresponda a la soluci\u00f3n que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso gen\u00e9rico correspondiente.<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n<\/blockquote>\n

El fundamento normativo es una norma general que soluciona el caso gen\u00e9rico al que pertenece el caso individual sometido a la decisi\u00f3n del juez. Para que su decisi\u00f3n est\u00e9 justificada, el juez debe subsumir el caso individual en un caso gen\u00e9rico y luego dictar una resoluci\u00f3n o norma individual que corresponda a la soluci\u00f3n que la norma general invocada en los considerandos correlaciona con el caso gen\u00e9rico correspondiente. Cuando el juez condena a Pedro a 12 a\u00f1os de prisi\u00f3n por haber matado a juan, debe mostrar que la conducta realizada por Pedro es un homicidio y que la pena impuesta est\u00e1 dentro del marco fijado por la norma del c\u00f3digo penal que pena el homicidio.<\/span><\/p>\n

Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen<\/strong> se basa en dos argumentos: 1) La sentencia del juez es producto de un acto de voluntad y no de mero conocimiento y 2) en la sentencia se concretan una serie de elementos que en la norma general aplicada s\u00f3lo son mencionados en forma abstracta (por ejemplo, la identificaci\u00f3n del condenado, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse, etc.<\/em>). La norma general se\u00f1ala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual. Por ejemplo, si la norma del c\u00f3digo penal establece para el homicidio una pena de prisi\u00f3n entre 8 y 25 a\u00f1os y el juez fija 12 a\u00f1os, su decisi\u00f3n (soluci\u00f3n individual<\/em>) corresponde a la soluci\u00f3n gen\u00e9rica.<\/span><\/p>\n

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La norma general se\u00f1ala un marco de posibilidades que el juez llena al elegir una de ellas cuando crea la norma individual.<\/span><\/strong><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

Ambos argumentos pueden ser admitidos sin dificultad, pero de ah\u00ed no se sigue la conclusi\u00f3n que Kelsen<\/strong> pretende sacar. Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntad y que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos que no figuran en la norma general. Pero esto no implica que el juez est\u00e9 creando derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est\u00e1 fundada en una norma general creada por el legislador, parece exagerado hablar de \u00abcreaci\u00f3n del derecho<\/em><\/strong>\u00ab. <\/span><\/p>\n

He sostenido en otra oportunidad que el juez s\u00f3lo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su decisi\u00f3n no es una norma creada por el legislador<\/strong><\/em>8<\/sup> ,y estoy dispuesto a mantener esta tesis. Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional esto es precisamente lo que el juez no debe hacer, pues debe fundar su decisi\u00f3n en el derecho, es decir, en las normas generales creadas por el legislador. <\/span><\/p>\n

La pregunta es \u00bfqu\u00e9 debe y qu\u00e9 puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es que hay tal cosa como laguna normativa<\/strong><\/em>?<\/span><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

5. Lagunas normativas<\/b><\/span><\/p>\n

Frente al problema de las lagunas normativas, los fil\u00f3sofos del derecho han adoptado actitudes muy dispares. Cabe distinguir b\u00e1sicamente tres posiciones:<\/span><\/p>\n

\n

I. Teor\u00edas que consideran que el derecho es necesariamente completo y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen<\/strong> es el representante m\u00e1s conocido de esta tendencia, que es compartida por muchos te\u00f3ricos.<\/span><\/p>\n

II. Teor\u00edas que consideran que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la aplicaci\u00f3n de las normas generales preexistentes. Destacados representantes de esta posici\u00f3n son Juan Ruiz Manero<\/strong> y Fernando Atria<\/strong> en su libro\u00a0On Law and Legal Reasoning <\/em>9<\/sup><\/span><\/p>\n

III. Teor\u00edas que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunas es una cuesti\u00f3n emp\u00edrica y por lo tanto contingente (tesis defendida en\u00a0Normative Systems<\/b>, en adelante,\u00a0NS<\/b>).10<\/sup><\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

Las teor\u00edas que admiten la existencia de lagunas (grupo III) consideran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los que no hay regulaci\u00f3n jur\u00eddica (casos de lagunas normativas). Para las teor\u00edas del grupo I, en principio no hay discrecionalidad porque no hay lagunas, pero puede haberla si el orden jur\u00eddico autoriza a los jueces a apartarse del derecho. En cambio, para las teor\u00edas agrupadas en II \u2014y en particular para Atria<\/strong>\u2014 no hay discreci\u00f3n aunque haya lagunas.<\/span><\/p>\n

En esta secci\u00f3n voy a hacer una breve rese\u00f1a de la teor\u00eda de Kelsen<\/strong>, como representante m\u00e1s destacado del grupo I, cuya doctrina ha sido analizada en detalle en el capitulo VII de\u00a0NS<\/b>, para concentrarme en la secci\u00f3n siguiente en el grupo II y en particular en los argumentos de Fernando Atria<\/strong>.<\/span><\/p>\n

El principal argumento que esgrimen los autores que niegan la existencia de lagunas est\u00e1 basado en el famoso principio \u00abTodo lo que no est\u00e1 prohibido, est\u00e1 permitido<\/strong><\/em>\u00bb que llamar\u00e9 \u00abPrincipio de Prohibici\u00f3n<\/strong><\/em>\u00ab. Seg\u00fan Kelsen<\/strong>, este principio forma parte de todo orden jur\u00eddico. La idea central es que el derecho prohibe ciertas conductas, y las dem\u00e1s conductas, al no estar prohibidas, est\u00e1n permitidas. Por lo tanto, todas las conductas tienen un status normativo (como prohibidas o como permitidas). Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho.<\/span><\/p>\n

Este argumento es una falacia<\/strong>, basada en la falta de distinci\u00f3n entre normas y proposiciones normativas, por un lado, y entre diferentes sentidos del t\u00e9rmino \u00abpermitido<\/em>\u00ab, por el otro.<\/span><\/p>\n

Las normas son expresiones prescriptivas que proh\u00edben, ordenan o permiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que informan acerca de la existencia de normas. Las normas pueden ser calificadas de v\u00e1lidas o inv\u00e1lidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o desobedecidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. <\/span><\/p>\n

Las proposiciones normativas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas y no son v\u00e1lidas ni inv\u00e1lidas. A pesar de estas claras diferencias, tanto unas como otras pueden ser expresadas mediante las mismas palabras. \u00abProhibido fumar<\/em>\u00bb puede ser expresi\u00f3n de una norma o de una proposici\u00f3n que afirma la existencia de una norma que proh\u00edbe fumar. Esta ambig\u00fcedad suele dar lugar a no pocas confusiones.<\/span><\/p>\n

El t\u00e9rmino \u00abpermitido<\/em>\u00bb es, a su vez, ambiguo. Cuando figura en una norma, es decir, cuando es usado prescriptivamente, \u00abpermitido<\/em>\u00bb significa lo mismo que \u00abno prohibido<\/em>\u00bb y \u00abprohibido<\/em>\u00bb significa \u00abno permitido<\/em>\u00ab. Pero cuando figura en una proposici\u00f3n normativa, \u00abpermitido<\/em>\u00bb puede significar dos cosas distintas. Al decir \u00abp est\u00e1 permitido<\/strong><\/em>\u00bb puedo querer decir, por un lado, que no existe una norma que proh\u00edba p (permisi\u00f3n d\u00e9bil o negativa<\/em>) o, por el otro, que existe una norma que permite p (permisi\u00f3n fuerte o positiva<\/em>).<\/span><\/p>\n

Cabe preguntarse si el principio \u00abLo que no est\u00e1 prohibido, est\u00e1 permitido<\/em>\u00bb es una norma o una proposici\u00f3n normativa. Si es una norma que permite todas las conductas que no est\u00e1n prohibidas por otras normas, entonces \u2014como toda norma\u2014 es contingente y no puede pertenecer necesariamente a todo orden jur\u00eddico. Si es una proposici\u00f3n normativa, caben dos posibilidades: o bien \u00abpermitido<\/em>\u00bb significa \u00abno prohibido<\/em>\u00bb (permisi\u00f3n negativa o d\u00e9bil<\/em>), o bien significa permisi\u00f3n fuerte o positiva. En el primer caso, el Principio de Prohibici\u00f3n es necesariamente verdadero, pero absolutamente trivial, pues s\u00f3lo dice que lo que no est\u00e1 prohibido no est\u00e1 prohibido. Esto es totalmente inocuo y perfectamente compatible con la existencia de lagunas. <\/span><\/p>\n

Si, en cambio, \u00abpermitido<\/em>\u00bb significa permisi\u00f3n fuerte o positiva, entonces el Principio dice que si una conducta no est\u00e1 prohibida hay una norma que la permite. Esto es claramente falso: del mero hecho de la ausencia de una norma prohibitiva no cabe inferir la presencia de una norma permisiva. Resumiendo, el Principio de Prohibici\u00f3n como norma es contingente y como proposici\u00f3n normativa es o bien vacuo, o bien, falso. En ning\u00fan caso puede apoyar la tesis de que el derecho es necesariamente completo.<\/span><\/p>\n

En la primera etapa<\/strong><\/em> de su obra, Kelsen<\/strong> parece recurrir al Principio de Prohibici\u00f3n en su versi\u00f3n fuerte<\/strong><\/em>, para lo cual intenta probar que frente a una conducta p, siempre hay una norma aplicable: o bien una norma que prohibe p o bien la norma negativa que establece la libertad \u00abde hacer u omitir aquello a lo que no se est\u00e1 obligado<\/em>\u00ab.\u00a0<\/span>\u00abEs esta norma negativa la que viene a aplicarse en la decisi\u00f3n con que se rechaza una pretensi\u00f3n que est\u00e1 dirigida a una conducta no convertida en deber<\/em>.\u00bb11<\/sup> Esto presupone la verdad del Principio de Prohibici\u00f3n en su versi\u00f3n fuerte.\u00a0<\/span>Pero ya hemos visto que en su versi\u00f3n fuerte el principio es falso: nada autoriza a pensar que en todo orden jur\u00eddico exista una norma que permite toda conducta no prohibida. <\/span><\/p>\n

En la segunda etapa<\/strong><\/em>, Kelsen<\/strong> cambia su planteo. Ya no pretende que en todo orden jur\u00eddico haya una norma que permite lo que no est\u00e1 prohibido; ahora sostiene que cuando no hay una norma aplicable, se aplica todo el orden jur\u00eddico, esta vez en virtud de la versi\u00f3n d\u00e9bil del Principio de Prohibici\u00f3n: toda conducta no prohibida est\u00e1 (d\u00e9bilmente<\/em>) permitida. Pero la permisi\u00f3n d\u00e9bil es perfectamente compatible con la presencia de una laguna. De ah\u00ed la conclusi\u00f3n a la que llegamos en\u00a0NS<\/b>\u00a0de que en el caso de una laguna normativa el juez no tiene la obligaci\u00f3n de condenar al demandado, ni tampoco la de rechazar la demanda. Lo \u00fanico a que est\u00e1 obligado es a dictar sentencia y lo puede hacer de cualquiera de las dos formas posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras palabras, el juez puede decidir discrecionalmente el caso individual.<\/span><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

6. La teor\u00eda de Atria<\/b><\/span><\/p>\n

La tesis de\u00a0Normative Systems<\/b>\u00a0fue criticada por Juan Ruiz Manero<\/strong> en su conocido libro\u00a0Jurisdicci\u00f3n y Normas<\/em><\/b>.12<\/sup>\u00a0Ruiz Manero<\/strong> sostiene que en el caso en que no existe una norma espec\u00edfica que lo obligue a condenar, el juez est\u00e1 obligado a rechazar la demanda.<\/span><\/p>\n

Fernando<\/strong> Atria<\/strong> comparte la tesis de Ruiz<\/strong> Manero<\/strong> y la desarrolla. El meollo de su posici\u00f3n es la distinci\u00f3n entre dos preguntas que, seg\u00fan \u00e9l, Alchourr\u00f3n<\/strong> y Bulygin<\/strong> no distinguen: a) \u00bfQu\u00e9 dice el derecho de Escocia respecto de las vacaciones de parejas casadas? y b) \u00bfcu\u00e1l es la soluci\u00f3n jur\u00eddica correcta para este caso? <\/span><\/p>\n

Las preguntas est\u00e1n referidas a un ejemplo que ser\u00e1 analizado m\u00e1s adelante, pero es f\u00e1cil reformularlas en t\u00e9rminos m\u00e1s generales. Si bien Atria<\/strong> no distingue entre\u00a0casos gen\u00e9ricos y casos individuales, la pregunta (a) se refiere claramente a casos gen\u00e9ricos, pues el caso caracterizado como \u00abvacaciones de parejas casadas<\/em>\u00bb es claramente un caso gen\u00e9rico. En cambio, la pregunta (b) se refiere a \u00abeste caso<\/em>\u00ab, es decir, a un caso individual. Por consiguiente, cabe reformular las dos preguntas de la siguiente manera:<\/span><\/p>\n

\n

(a’) \u00bfQu\u00e9 establece el derecho para el caso gen\u00e9rico?<\/span><\/p>\n

(b’) \u00bfQu\u00e9 debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso gen\u00e9rico?<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

La idea b\u00e1sica de Atria<\/strong> es que \u2014a diferencia de Alchourr\u00f3n<\/strong> y Bulygin<\/strong>\u2014la respuesta negativa a la pregunta (a’) no implica una respuesta a la pregunta (b’). En particular, Atria<\/strong> cree que una respuesta negativa a la pregunta (a’): el derecho no establece nada respecto del caso gen\u00e9rico, no impide que haya una respuesta correcta a la pregunta (b’). Esta respuesta es que el juez debe rechazar la demanda. <\/span><\/p>\n

En consecuencia, no es verdad que el juez tenga discreci\u00f3n para resolver el caso individual cuando hay una laguna normativa (Atria<\/strong> <\/em>pp. 62-63). S\u00f3lo en el caso de una laguna axiol\u00f3gica habr\u00eda discrecionalidad (p. 66), donde por \u00ablaguna axiol\u00f3gica<\/strong><\/em>\u00bb se entiende un caso para el cual hay una soluci\u00f3n, pero \u00e9sta es valorada por el int\u00e9rprete como injusta o inadecuada.<\/span><\/p>\n

Si bien Atria<\/strong> dice que no pretende sostener la tesis de que los sistemas jur\u00eddicos son necesariamente completos (p. 64), poco despu\u00e9s afirma que el mero hecho de que el derecho guarde silencio respecto de una cuesti\u00f3n no significa que el caso no est\u00e9 regulado (p. 65). Esto suena a una contradicci\u00f3n, pero creo que se pueden conciliar ambas afirmaciones: hay que entenderlas en el sentido de que aunque el caso gen\u00e9rico no est\u00e9 regulado, el caso individual siempre est\u00e1 regulado.13<\/sup><\/span><\/p>\n

La principal discrepancia entre la posici\u00f3n asumida en\u00a0NS<\/b>\u00a0y Atria<\/strong> reside en que \u00e9l cree que las respuestas a las dos preguntas son independientes, mientras que en\u00a0NS<\/b>\u00a0se sostiene que la respuesta a (a’) implica una respuesta a (b’), lo que, seg\u00fan Atria<\/strong>, ser\u00eda un error. Este error provendr\u00eda, al menos en parte, de nuestra caracterizaci\u00f3n de la funci\u00f3n de los jueces y otros \u00f3rganos jurisdiccionales. Al sostener que la soluci\u00f3n de los conflictos es la funci\u00f3n primordial de los jueces, Alchourr\u00f3n<\/strong> y Bulygin<\/strong> confundir\u00edan el papel que los jueces desempe\u00f1an en sociedades liberales modernas con su papel estructural en los sistemas jur\u00eddicos como tales. Atria<\/strong> propone, en cambio, adoptar la caracterizaci\u00f3n de Hart<\/strong>, para el cual la actividad jurisdiccional consistir\u00eda en la determinaci\u00f3n autoritativa del hecho de violaci\u00f3n de las reglas primarias, y la soluci\u00f3n de conflictos ser\u00eda una mera consecuencia secundaria de la aplicaci\u00f3n de las reglas primarias (Atria<\/strong> <\/em>p. 63).<\/span><\/p>\n

Creo que los que se equivocan aqu\u00ed son Ruiz Manero<\/strong> y Atria<\/strong>, y su error consiste en construir el argumento sobre la base de ejemplos penales en los cuales, cuando no existe una norma que pena la conducta del acusado, el juez debe absolverlo, al menos en el derecho penal liberal que contiene el principio\u00a0nullum crimen.<\/i>\u00a0Pero como la presencia de este principio elimina las lagunas en el derecho penal, en este contexto, donde lo que interesa son precisamente las lagunas normativas, los procesos penales son irrelevantes. Y en los procesos civiles (en el sentido amplio de \u00abcivil\u00bb que s\u00f3lo excluye los penales, pero abarca tambi\u00e9n los juicios comerciales, laborales, administrativos, etc.<\/em>) cuando son contradictorios, siempre hay conflictos de intereses que el juez debe resolver. El conflicto en un juicio civil consiste en que el actor pretende que el demandado debe hacer algo (por ejemplo, pagar una suma de dinero, pintar una pared, tolerar que el actor pase por su predio, etc.<\/em>) y el demandado niega que tenga tal obligaci\u00f3n. Por otra parte, los conflictos de intereses no s\u00f3lo se producen entre particulares, sino tambi\u00e9n entre el Estado y los particulares y tambi\u00e9n entre distintos \u00f3rganos del Estado, de modo que nuestra caracterizaci\u00f3n nada tiene que ver con el capitalismo liberal y es igualmente aplicable a los sistemas jur\u00eddicos en los que se considera que el derecho es un medio de la pol\u00edtica p\u00fablica (ver Atria<\/strong><\/em>, p. 63 con la cita de Dama\u0161ka<\/strong><\/em>).<\/span><\/p>\n

Ya hemos visto que al igual que Ruiz Manero<\/strong>, Atria<\/strong> cree que hay siempre una respuesta correcta a la pregunta \u00abQu\u00e9 debe hacer el juez en el caso individual?<\/strong><\/em>\u00ab, a\u00fan en los casos en que el derecho nada dice respecto del caso gen\u00e9rico. Esta respuesta es: el juez debe rechazar la demanda.14<\/sup><\/span><\/p>\n

Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia que hace lugar a la demanda y la sentencia que la rechaza. Para la primera, el juez necesita una norma general que diga que el demandado debe hacer lo que el actor pretende que haga; para la segunda, bastar\u00eda el hecho de que no exista una norma tal.<\/span><\/p>\n

Yo no creo que haya tal diferencia, ya que toda sentencia, tanto la que hace lugar a la demanda como la que la rechaza, contiene en su parte dispositiva una norma individual. En el primer caso, una norma individual que ordena al demandado a hacer lo que el actor pretende que haga. En el segundo caso, una norma individual que permite al demandado no hacer lo que el actor pretende que haga. El error de Atria<\/strong> proviene de una falta de distinci\u00f3n adecuada entre normas y proposiciones normativas. Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho no contiene una norma que obligue al demandado, su sentencia ser\u00eda una mera proposici\u00f3n normativa. Pero la funci\u00f3n del juez no es informar a los litigantes acerca del contenido del derecho, sino resolver el conflicto y para hacerlo tiene que dictar una norma, ya sea una norma que obligue al demandado (de la forma obligatorio F, donde F simboliza la conducta del demandado pretendida por el actor<\/em>), o una norma que permita al demandado no hacer lo que el actor pretende, es decir, una norma de la forma permitido no F. En ambos casos se trata de normas y no de proposiciones normativas.<\/span><\/p>\n

Ahora bien, \u00bfc\u00f3mo justifica el juez estas normas individuales? La respuesta es clara: mediante normas generales, es decir, normas que correlacionan el caso gen\u00e9rico al que pertenece el caso individual con la soluci\u00f3n gen\u00e9rica, sea \u00e9sta of (obligatorio f) o P-f (permitido no f), donde f ya no es la conducta del demandado, sino la clase de conductas a la que pertenece la conducta del demandado. Y como por hip\u00f3tesis el caso gen\u00e9rico correspondiente no est\u00e1 solucionado por ninguna norma general, el juez tiene que crear una norma general para solucionarlo.<\/span><\/p>\n

En apoyo de su teor\u00eda, Atria<\/strong> trae tres ejemplos que es instructivo analizar.<\/span><\/p>\n

Una pareja de reci\u00e9n casados que viven en Escocia resuelven ir de vacaciones juntos. Pero no se ponen de acuerdo a d\u00f3nde ir. El marido quiere ir a Francia y la mujer a Africa del Sur. El derecho escoc\u00e9s nada dice sobre el problema de qui\u00e9n tiene el derecho de elegir el lugar para las vacaciones, es decir, nada dice respecto del caso gen\u00e9rico (elecci\u00f3n del lugar de las vacaciones<\/em>). No obstante, seg\u00fan Atria<\/strong>, si el marido o la mujer acuden a un juez, el juez debe rechazar la demanda en ambas hip\u00f3tesis, pues \u00e9sta es la soluci\u00f3n correcta para el caso individual.<\/span>Para <\/span>Atria<\/strong>, la pregunta \u00ab<\/span>\u00bfcu\u00e1l es la soluci\u00f3n correcta para este caso?<\/strong><\/em>\u00bb significa lo mismo que la pregunta \u00ab<\/span>\u00bfqu\u00e9 debe hacer el juez?<\/strong><\/em>\u00bb (<\/span>Atria<\/strong><\/em>, p. 64, nota 50). <\/span><\/p>\n

Sin embargo, si el juez rechaza la demanda del marido, esta decisi\u00f3n permite que la mujer no siga la elecci\u00f3n del marido, y si rechaza la demanda de la mujer, permite al marido no seguir la elecci\u00f3n de la mujer. Estas decisiones comprometen al juez a decidir lo mismo en todos los casos relevantemente an\u00e1logos, es decir, en el <\/span>caso gen\u00e9rico<\/b>\u00a0\u00abelecci\u00f3n del lugar de las vacaciones por parte de parejas casadas<\/em>\u00ab. Por lo tanto, la decisi\u00f3n del juez en el caso individual importa la aceptaci\u00f3n por parte del juez de la norma general que dice que ninguno de los c\u00f3nyuges est\u00e1 obligado a seguir la elecci\u00f3n del lugar de las vacaciones hecha por el otro c\u00f3nyuge. Por hip\u00f3tesis, esta norma general no exist\u00eda en el derecho escoc\u00e9s antes de la decisi\u00f3n del juez. Por lo tanto, esta norma general que el juez us\u00f3 para justificar su decisi\u00f3n en el caso individual ha sido creada por \u00e9l. <\/span><\/p>\n

Cuando digo que la decisi\u00f3n del juez en un caso individual lo compromete a decidir de igual modo todos los casos iguales (o relevantemente an\u00e1logos<\/em>) no quiero insinuar que el juez est\u00e9 (jur\u00eddicamente o moralmente<\/em>) obligado a seguir sus propios precedentes. No se trata de una obligaci\u00f3n, sino de una condici\u00f3n de racionalidad: un juez que resuelve dos casos iguales de manera distinta, sin indicar en qu\u00e9 consiste la diferencia que lo induce a hacerlo, act\u00faa irracionalmente. Como t\u00edpico ejemplo de una regla de racionalidad aduce MacCormick<\/strong><\/span>15<\/sup>: \u00ab… if a certain decision can properly be given in a certain case, then materially the same decision must also be proper in any materially similar case<\/em>.\u00bb.<\/span><\/p>\n

Es interesante observar que Kelsen<\/strong> \u2014quien siempre ha negado la posibilidad de lagunas normativas y, salvo en el \u00faltimo per\u00edodo de su vida, tambi\u00e9n la de contradicciones\u2014 admite impl\u00edcitamente que en determinadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre, seg\u00fan Kelsen<\/strong>, en los casos en que la soluci\u00f3n prevista por la norma dictada por el legislador es valorada por el juez como muy inadecuada o injusta, es decir, en los casos de lagunas axiol\u00f3gicas. Ahora bien, Kelsen<\/strong> admite que en tales casos los jueces suelen apartarse de lo establecido por las normas dictadas por el legislador para dar una soluci\u00f3n distinta:<\/span><\/p>\n

\n

Pero tambi\u00e9n es posible que el orden jur\u00eddico autorice al tribunal en caso de que no exista una norma general que impone un deber al demandado… a no rechazar la demanda, si la ausencia de una norma general tal es considerada por el juez como injusta o inequitativa, es decir, insatisfactoria. Esto significa que el tribunal est\u00e1 autorizado para crear para el caso individual una norma jur\u00eddica individual, cuyo contenido no est\u00e1 predeterminado por una norma general creada por el legislador o la costumbre. Pero el tribunal crea esta norma individual aplicando una norma general que considera \u00abdeseable\u00bb o \u00abjusta\u00bb, que el legislador positivo ha omitido crear.\u00a0S\u00f3lo la aplicaci\u00f3n de una norma general tal, no positiva, justifica la norma individual creada por el tribunal.<\/i>\u00a0(Kelsen)16<\/sup>.<\/span><\/p>\n<\/blockquote>\n

Es muy claro que en la opini\u00f3n de Kelsen<\/strong> la norma individual dictada por el juez s\u00f3lo puede estar justificada por una norma general y como por hip\u00f3tesis no hay una norma general preexistente que justifique la decisi\u00f3n del juez, \u00e9ste tiene que inventarla. Ciertamente, Kelsen<\/strong> es reticente en admitir que esta norma general es creada por el juez y es por eso que dice que se trata de una norma no positiva. Pero esto es una clara inconsecuencia de Kelsen<\/strong>: si la positividad del derecho consiste en que sus normas son creadas mediante actos humanos, no se advierte por qu\u00e9 no ha de ser positiva una norma general creada por el juez. De hecho, Kelsen<\/strong> admite \u2014si bien a rega\u00f1adientes\u2014 que en el caso de lagunas axiol\u00f3gicas los jueces suelen crear normas generales para justificar sus decisiones, que se apartan de lo dictado por el legislador.<\/span><\/p>\n

Tanto Atria<\/strong> como Ruiz<\/strong> Manero<\/strong> consideran que el juez est\u00e1 obligado a rechazar la demanda en el caso individual cuando el caso gen\u00e9rico no est\u00e1 solucionado. \u00bfPero no podr\u00eda acaso un juez suficientemente conservador hacer lugar a la demanda del marido decidiendo \u2014por analog\u00eda con el art. 53 del C\u00f3digo Civil argentino (ahora ya derogado<\/em>) que obliga a la mujer a \u00abhabitar con su marido dondequiera que \u00e9ste fije su residencia\u00bb\u2014 que es el marido quien puede elegir el lugar de las vacaciones? o un juez feminista \u00bfno podr\u00eda resolver hacer lugar a la demanda de la mujer? Al hacerlo no violar\u00eda el derecho; simplemente aplicar\u00eda una nueva norma general que no exist\u00eda antes de su sentencia. Lo decisivo es que en los tres casos, tanto cuando hace lugar a la demanda del marido o de la mujer, o cuando rechaza ambas demandas, el juez dicta una norma individual que s\u00f3lo puede estar justificada por una norma general creada por el mismo juez. Es importante subrayar que esto ocurre \u2014contrariamente a la opini\u00f3n de Ruiz Manero<\/strong> y Atria<\/strong>\u2014 tambi\u00e9n cuando el juez rechaza la demanda, pues en tal caso permite al marido, o a la mujer, o a ambos, no seguir la decisi\u00f3n del otro c\u00f3nyuge.<\/span><\/p>\n

El que el juez no est\u00e1 obligado a rechazar la demanda en caso de una laguna normativa (caso gen\u00e9rico no solucionado<\/em>) lo muestra a\u00fan m\u00e1s claramente el segundo ejemplo que Atria<\/strong> toma de Peczenik<\/strong>.17<\/sup>\u00a0El propietario de un inmueble demanda su restituci\u00f3n al poseedor que es un adquirente de buena fe (A) por t\u00edtulo oneroso (B), que recibi\u00f3 el inmueble de un enajenante de mala fe (C). Por hip\u00f3tesis, el caso caracterizado por ABC no est\u00e1 regulado por ninguna norma del sistema. Seg\u00fan Atria<\/strong>, a pesar de la ausencia de una norma general que regule el caso, el juez debe fallar a favor del poseedor, rechazando la demanda, porque el demandado no ha violado ninguna norma; tal ser\u00eda la respuesta correcta a la pregunta (b’). Sin embargo, parece bastante obvio que el juez podr\u00eda fallar a favor del actor, aduciendo que el actor es el leg\u00edtimo propietario del inmueble y que no hay ninguna norma que autorice al poseedor a no devolverlo. Nuevamente, para justificar la norma individual (\u00abel poseedor debe restituir el inmueble<\/em>\u00ab) el juez debe recurrir a una norma general (\u00abes obligatorio restituir el inmueble en el caso ABC<\/em>\u00ab) que no exist\u00eda antes de su fallo. Sin esa norma general la sentencia ser\u00eda arbitraria.<\/span><\/p>\n

En el tercer ejemplo, tomado de Dworkin<\/strong>, pasa algo parecido. No hay ninguna norma respecto del uso de las bicicletas en un parque p\u00fablico. De acuerdo con Atria<\/strong>, si Dworkin<\/strong> resuelve andar en bicicleta en el parque no se le puede multar y la \u00fanica respuesta correcta es su absoluci\u00f3n. Pero \u00bfqu\u00e9 suceder\u00eda si Dworkin<\/strong> resolviera traer un elefante? \u00bfSer\u00eda la misma la \u00ab\u00fanica respuesta correcta<\/em>\u00ab? Tengo mis fuertes dudas. un juez muy bien podr\u00eda decir que el elefante representa un serio peligro para los chicos que juegan en el parque y en consecuencia prohibir la entrada con el elefante o multar a Dworkin<\/strong>. Y lo mismo podr\u00eda suceder con el caballo o con la bicicleta.<\/span><\/p>\n

La moraleja de estos tres ejemplos es que en los tres casos el juez puede resolver discrecionalmente el caso individual, precisamente porque en los tres casos no hay normas preexistentes que resuelvan el caso gen\u00e9rico. Lo que Atria<\/strong> llama \u00abla \u00fanica respuesta correcta<\/em>\u00bb no es m\u00e1s que un cierto consenso acerca de la soluci\u00f3n que corresponde dar al caso gen\u00e9rico para poder justificar la decisi\u00f3n en el caso individual, consenso bastante generalizado en el primer ejemplo, muy problem\u00e1tico en el segundo y bastante dudoso en el tercero. Pero no hay nada que obligue al juez a adoptar una determinada soluci\u00f3n: tanto la condena del demandado como el rechazo de la demanda requieren la creaci\u00f3n de una norma general sin la cual la decisi\u00f3n del juez no estar\u00eda justificada, esto es, ser\u00eda arbitraria.<\/span><\/p>\n

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6. Creaci\u00f3n judicial del derecho<\/b><\/span><\/p>\n

Estamos en condiciones de trazar un balance de las disquisiciones efectuadas. La separaci\u00f3n tajante entre la funci\u00f3n del poder legislativo como creador de las normas generales y el poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta insostenible. No por la cr\u00edtica de Kelsen<\/strong>, es decir, no porque los jueces dicten normas individuales que dif\u00edcilmente puede considerarse como creaci\u00f3n del derecho, sino porque los jueces crean tambi\u00e9n normas generales. Esto ocurre no s\u00f3lo con los acuerdos plenarios de las c\u00e1maras de apelaci\u00f3n o ciertas sentencias del tribunal supremo. Tambi\u00e9n los jueces ordinarios se ven obligados a crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y tambi\u00e9n en casos de lagunas axiol\u00f3gicas. (Como hemos visto, esto \u00faltimo lo admite el mismo Kelsen<\/strong><\/em>). Pero esta creaci\u00f3n judicial de las normas generales difiere en importantes aspectos de la creaci\u00f3n legislativa.<\/span><\/p>\n

En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias para todos y en especial para todos los jueces. En cambio, las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisi\u00f3n en un caso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces. Pero una norma general \u00abcreada<\/em>\u00bb por un juez en un caso determinado constituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, tendremos una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por los jueces adquiere el car\u00e1cter de obligatoria. Pero bien puede suceder que otro juez resuelva de otra manera un caso an\u00e1logo. En tal situaci\u00f3n tendr\u00edamos normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normas ser\u00e1 resuelto, tarde o temprano, por otros jueces, de modo que el proceso de creaci\u00f3n judicial de las normas generales desembocar\u00e1 en una norma general reconocida de origen jurisprudencial.<\/span><\/p>\n

De acuerdo a la tesis defendida aqu\u00ed, la creaci\u00f3n judicial del derecho se produce tanto en los casos de lagunas normativas como en los de conflictos de normas. De este \u00faltimo tema no me voy a ocupar en este trabajo; me limito a se\u00f1alar que cuando hay normas generales que correlacionan un caso gen\u00e9rico con dos o m\u00e1s soluciones incompatibles, el caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar las normas existentes. La t\u00e9cnica usada normalmente por los jueces consiste en establecer un orden jer\u00e1rquico entre las normas en conflicto y en no aplicar la norma menos importante. Esta operaci\u00f3n equivale o bien a una derogaci\u00f3n parcial de una de las normas en conflicto (al introducir en ella una excepci\u00f3n<\/em>), o bien a su derogaci\u00f3n total.18<\/sup>\u00a0Pero la derogaci\u00f3n (ya sea total o parcial<\/em>) de normas forma parte de la actividad t\u00edpicamente legislativa, que la doctrina tradicional atribuye con exclusividad a los legisladores.<\/span><\/p>\n

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Notas<\/span><\/b><\/span><\/p>\n

* Los textos que se re\u00fanen bajo este t\u00edtulo, fueron presentados en el\u00a0XII Seminario Eduardo Garc\u00eda M\u00e1ynez<\/i>\u00a0sobre teor\u00eda y filosof\u00eda del derecho, organizado por el Instituto Tecnol\u00f3gico Aut\u00f3nomo de M\u00e9xico (ITAM), el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federaci\u00f3n (TEPJF), la Escuela Libre de Derecho (ELD), el Instituto de Investigaciones Jur\u00eddicas y el Instituto de Investigaciones Filos\u00f3ficas de la UNAM y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).<\/span><\/p>\n

1<\/sup>\u00a0Cfr.<\/i>\u00a0Alchourr\u00f3n C.E y Bulygin E.\u00a0Normative Systems,<\/i> Springer Verlag, Wien-New York, 1971, pp. 175-178. En adelante: NS.\u00a0Cfr.<\/i>\u00a0tambi\u00e9n la versi\u00f3n castellana de los autores\u00a0Introducci\u00f3n a la metodolog\u00eda de las ciencias jur\u00eddicas y sociales,<\/i> Astrea, Buenos Aires, 1975.<\/span><\/p>\n

2<\/sup>\u00a0\u00abA d\u00e9fault d’une disposition l\u00e9gale aplicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a d\u00e9fault d’une coutume, selon les regles qu’il \u00e9tablirait s’il avait a faire acte de l\u00e9gislateur\u00bb. Citado por H. Kelsen en\u00a0Teor\u00eda General del Derecho y del Estado,<\/i>\u00a0M\u00e9xico, 1958, p. 174. \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0[\u00a0Links<\/a>\u00a0]<\/span><\/p>\n

3<\/sup>Cfr. NS.<\/i>\u00a0Cap\u00edtulos .I y II.<\/span><\/p>\n

4<\/sup>\u00a0Cfr. NS<\/i>\u00a0p. 35.<\/span><\/p>\n

5<\/sup>\u00a0Lo que llamo aqu\u00ed \u00abnorma general\u00bb corresponde a \u00abnorma eminentemente general\u00bb de von Wright.\u00a0Cfr.<\/i>\u00a0von Wright, G.H.,\u00a0Norm and Action,<\/i> Routledge and Kegan Paul, London 1963, pp. 81-83.<\/span><\/p>\n

6<\/sup>Cfr.<\/i>\u00a0J. Austin,\u00a0The Province of Jurisprudence Determined<\/i> (1832), Lecture One y von Wright G.H.,\u00a0Norm and Action, op. cit.,<\/i>\u00a0pp. 82-83.<\/span><\/p>\n

7<\/sup>\u00a0En Alchourr\u00f3n C.E. y Bulygin E., \u00abLos l\u00edmites de la l\u00f3gica y el razonamiento jur\u00eddico\u00bb (publicado en Alchourr\u00f3n C.E. y Bulygin E.,\u00a0An\u00e1lisis L\u00f3gico y Derecho,<\/i> Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328) se usa como t\u00e9rmino t\u00e9cnico la expresi\u00f3n \u00absubsunci\u00f3n indidivual\u00bb para distinguirla de la subsunci\u00f3n gen\u00e9rica (pp. 308-309).<\/span><\/p>\n

8<\/sup>\u00a0Cfr.<\/i>\u00a0E. Bulygin, \u00abSentencia judicial y creaci\u00f3n de derecho\u00bb, en Alchourr\u00f3n C.E. y Bulygin E.,\u00a0An\u00e1lisis L\u00f3gico y Derecho, op. cit.,<\/i>\u00a0pp. 355-369.<\/span><\/p>\n

9<\/sup>\u00a0Hart Publishing, Oxford, 2002. Las citas que siguen se refieren al manuscrito y probablemente no coinciden con las p\u00e1ginas del libro.<\/span><\/p>\n

10<\/sup>\u00a0En su libro, Atria incluye como una categor\u00eda aparte las teor\u00edas que sostienen que los sistemas jur\u00eddicos necesariamente tienen lagunas y menciona como ejemplo la de Raz. Es cierto que Raz \u2014y mucho antes de \u00e9l Kantorowicz\u2014 dicen que siempre hay lagunas. Sin embargo, ni Raz ni Kantorowicz sostienen que necesariamente haya lagunas\u00a0normativas.<\/i>\u00a0Cuando hablan de la necesidad de lagunas se refieren a lagunas de reconocimiento y no a las lagunas normativas. No conozco ning\u00fan te\u00f3rico que haya sostenido la necesidad de lagunas normativas.<\/span><\/p>\n

11<\/sup>Cfr.<\/i>\u00a0Kelsen,\u00a0La Teor\u00eda Pura del Derecho,<\/i> Losada, Buenos Aires, 1941, p. 139.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/span><\/p>\n

12<\/sup>\u00a0Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 38-45.<\/span><\/p>\n

13<\/sup>\u00a0Al finalizar su discusi\u00f3n del problema de las lagunas, Atria dice que para un positivista que sostiene la tesis de las fuentes sociales del derecho al estilo de Raz, o bien no hay lagunas, o bien las hay en cantidades sorprendentes: no s\u00f3lo el robo de electricidad, sino tambi\u00e9n el trabajo en el jard\u00edn, el usar ropas oscuras, el dormir de noche o de d\u00eda y un enorme n\u00famero de acciones que no est\u00e1n prohibidas ni expresamente permitidas, ser\u00edan casos \u00abno regulados\u00bb y, por lo tanto, lagunas normativas (Atria p. 69). Esto puede ser cierto respecto de Raz, pero no creo que la definici\u00f3n de laguna normativa en\u00a0NS<\/i>\u00a0tenga esas consecuencias. Si bien las lagunas normativas son casos no regulados (no prohibidos ni permitidos en el sentido fuerte), no todos los casos no regulados son lagunas. La noci\u00f3n de laguna normativa es definida en\u00a0NS<\/i>\u00a0como una relaci\u00f3n entre tres conjuntos: un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de casos (universo de casos) y un conjunto de soluciones (universo de soluciones). El universo de soluciones es un conjunto de acciones de\u00f3nticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificaci\u00f3n, exhaustiva y excluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legislador ha considerado relevantes para la soluci\u00f3n del problema. Gran parte de las acciones posibles y de casos posibles no interesan al derecho que no pretende regularlos y que, por lo tanto, no son considerados lagunas normativas.<\/span><\/p>\n

14<\/sup>\u00a0Una posici\u00f3n parecida, aunque no del todo igual es sostenida por Arend Soeteman en su art\u00edculo \u00abOn Legal Gaps\u00bb, publicado en Garz\u00f3n Vald\u00e9s E. et altera (ed.)\u00a0Normative Systems in Legal and Moral Theory,<\/i> Berlin 1997, pp. 323-332.<\/span><\/p>\n

15<\/sup>\u00a0MacCormick, N., \u00abThe Separation of Law and Morals\u00bb, en Robeert Georg (ed.)\u00a0Natural Law Theories. Contemporary Essays,<\/i> Oxford 1992, pp. 120-121.\u00a0<\/span><\/p>\n

16<\/sup>\u00a0Hans Kelsen,\u00a0Teor\u00eda pura del Derecho,<\/i> M\u00e9xico, Porr\u00faa-UNAM, 1986, p. 253. (La cursiva es m\u00eda).<\/span><\/p>\n

17<\/sup>\u00a0Peczenik, A.\u00a0On Law and Reason,<\/i> Kluwer, Dordrecht, 1994.<\/span><\/p>\n

18<\/sup>\u00a0Para el problema de la soluci\u00f3n de conflictos normativos\u00a0Cfr.<\/i>\u00a0Alchourr\u00f3n, C.E y Makinson, D., \u00abHierarchies of Regulations and Their Logic\u00bb, en Hilpinen, R. (ed.),\u00a0New Essays in Deontic Logic,<\/i>\u00a0Reidel, Dordrecht-Boston-London, 1981.<\/span><\/p>\n

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RELACIONADOS:\u00a0<\/strong><\/span><\/p>\n

DI\u00c1LOGO SOBRE LA OBRA DE EUGENIO BULYGIN: \u201cLOS JUECES, \u00bfCREAN DERECHO?\u00bb. Parte 2.<\/a><\/p><\/blockquote>\n