PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA: Los jueces ¿crean derecho?, por Eugenio Bulygin
DIÁLOGO SOBRE LA OBRA DE EUGENIO BULYGIN: “LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO?». Parte 2.
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DIÁLOGO SOBRE LA OBRA DE EUGENIO BULYGIN “LOS JUECES ¿CREAN DERECHO?”(1)
Centro de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Jurídicas y Sociales, 2016
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
El tema de este diálogo es la obra de Eugenio Bulygin, Los jueces ¿crean Derecho? (2), a partir de una exposición de Enrique Javier Morales, y las intervenciones de Juan Pablo Alonso, Eugenio Bulygin y Julio Bernardo Maier. Esta séptima reunión del “Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado” (3), celebrada el 23 de septiembre de 2015 en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho (UBA), estuvo coordinada por el director del Seminario, Raúl Gustavo Ferreyra, y contó con la presentación de Ricardo Rabinovich Berkman y la moderación de Diego Alberto Dolabjian.
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ENRIQUE JAVIER MORALES: Buenas tardes, doctor Eugenio Bulygin, doctor Julio Bernardo Maier, doctor Raúl Gustavo Ferreyra, doctor Ricardo Rabinovich Berkman, doctor Juan Pablo Alonso, doctor Leandro Vergara, aquí presentes; a todos los miembros de la cátedra del doctor Ferreyra, a los demás profesores de esta queridísima universidad, doctorandos y alumnos de la universidad. Para mí es un inmenso honor estar aquí presente, como ya todos lo han expresado. Sin más dilaciones y con el permiso de ustedes, pasaré a leer un resumen de un trabajo por escrito que he realizado sobre la obra del doctor Bulygin, sobre el texto en discusión el día de hoy, a los fines de tener un poco más de rigurosidad y orden en la exposición. Así que, con el permiso de ustedes, procederé a leer el texto.
Comentario crítico a la obra de Eugenio Bulygin “Los jueces, ¿crean derecho?”
I. Introducción.
El profesor doctor Eugenio Bulygin (en adelante, respetuosamente, Bulygin) formula un interrogante que, como él mismo dice, ha sido una cuestión muy debatida en los últimos doscientos años y que ha recibido respuestas disímiles. Los jueces dictan sentencias, pero ¿crean derecho? El autor argumenta que cabe diferenciar, por lo menos, tres teorías que discrepan acerca de dos puntos fundamentales: qué se entiende por derecho y qué quiere decir “crear derecho”.
Primera teoría. Según la “doctrina tradicional”, el “derecho” se compone de un conjunto de normas generales creadas por el legislador, como poder político compuesto por los representantes del pueblo. El Poder Judicial, puramente técnico, se limita a la aplicación a casos concretos. Bulygin ubica las raíces de esta doctrina, que formula una separación tajante entre estos poderes, en la Ilustración, la Revolución francesa y la codificación napoleónica.
La crítica es que esta concepción exige que el derecho solucione todos los casos y de manera coherente, es decir, presupone su completitud y la coherencia. De otra forma, dado el principio “deber implica poder”, no se podría exigir al juez que resuelva todos los casos dentro de su competencia y que funde sus decisiones en normas jurídicas, sin modificarlas ni crearlas.
Al respecto, cita como ejemplo el histórico artículo 15 del Código Civil argentino que establecía: “[l]os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”. El autor se pregunta qué sucede si no se trata de un mero pretexto. ¿O es que, acaso, se supone que tales situaciones no pueden darse?
Segunda teoría. El derecho está formado por un conjunto de normas generales e individuales. Los jueces crean normas individuales en la sentencia. Su máximo exponente fue Kelsen, para quien todos los actos jurídicos son actos de aplicación y de creación. El legislador aplica la constitución y crea la ley; el juez aplica la ley y crea sentencias. La diferencia sería sólo cuantitativa, pero ambos crean derecho en el marco de la norma superior.
En primer lugar, Bulygin no acepta que toda sentencia judicial constituya una norma individual creadora de derecho. Para despejar ambigüedades, sostiene que se debe distinguir entre casos genéricos e individuales, soluciones genéricas e individuales. Define a las normas como expresiones lingüísticas usadas prescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conducta. Así, correlacionan un caso con una solución. Las normas generales correlacionan casos genéricos con soluciones genéricas, mientras que las normas individuales correlacionan una cierta descripción de un caso individual con una solución individual.
Los casos y soluciones individuales se refieren a hechos reales; en cambio, los genéricos sólo aluden a hechos posibles.
En segundo lugar, afirma que la sentencia es una entidad compleja que tiene dos partes: los considerandos (fundamentación de la decisión) y la parte resolutiva o dispositiva (en que el juez decide). Para Bulygin sólo la segunda parte podría ser vista como “norma individual”, aunque le resulta dudoso, porque carece de generalidad. Le parece más razonable denominarla “disposición” o “mandato”. No obstante, no propicia el cambio terminológico, para no apartarse de la terminología de Kelsen.
En tercer lugar, la parte resolutiva está justificada cuando se infiere lógicamente de los considerandos, que deben contener un fundamento fáctico y un fundamento normativo. La justificación normativa de la decisión consiste en que el juez debe subsumir el caso individual en un caso genérico y dictar la parte dispositiva de la sentencia conforme a la solución que la norma general correlaciona con el caso genérico.
Puntualmente, la certera objeción que Bulygin dirige a Kelsen reside en que parece exagerado afirmar que exista “creación de derecho” cuando la parte dispositiva de la sentencia está fundada en una norma general que fue creada por el legislador.
Tercera teoría. Ésta es la posición defendida por Bulygin. Sobre la base de que el “derecho” está compuesto por un conjunto de normas generales, esta teoría sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen en situaciones muy especiales, esto es, cuando la norma general mediante la cual justifican sus decisiones no es una norma creada por el legislador.
Para la primera posición el juez nunca crea derecho. Para Kelsen el juez siempre crea derecho. En cambio, para Bulygin, ello ocurre en situaciones muy especiales. ¿Cuáles? El autor se enfoca en el problema de las lagunas y la función judicial, para lo cual formula la siguiente pregunta: ¿ qué debe y qué puede hacer el juez cuando el derecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es que hay tal cosa como una laguna normativa?
II. Lagunas normativas
Bulygin distingue tres posiciones frente al problema de las lagunas normativas. A su vez, dichas teorías discrepan sobre el grado de discrecionalidad judicial.
Primera posición. El derecho carece de lagunas normativas. Es necesariamente completo. Se funda en el “principio de prohibición” —“todo lo que no está prohibido, está permitido”—, el cual para Kelsen forma parte de todo orden jurídico, de manera que todas las conductas tienen un estatus normativo determinado: prohibidas o permitidas. Por consiguiente, no hay discrecionalidad judicial porque no hay lagunas; sólo puede haberlas si el orden jurídico autoriza al juez a apartarse del derecho.
Ya en Normative Systems (o Sistemas normativos, indistintamente), Bulygin — junto con Carlos Alchourrón— criticó esta posición, considerándola una falacia montada en la falta de distinción entre normas y proposiciones normativas, y en la ambigüedad del término “permitido”. Las normas son enunciados prescriptivos que ordenan, prohíben o permiten cierta conducta. Pueden ser válidas o inválidas, pero no son verdaderas ni falsas. En cambio, las proposiciones normativas son enunciados descriptivos, que informan sobre la existencia de normas. Pueden ser verdaderas o falsas, pero no válidas o inválidas. Es preciso no confundirlos, ya que pueden ser expresados con las mismas palabras (por ejemplo “prohibido fumar”).
Teniendo en cuenta la ambigüedad del término “permitido”, Bulygin defiende una triple clasificación. En una norma, “permitido” significa “no prohibido” y “no permitido” significa “prohibido”. En cambio, en una proposición normativa, tiene dos posibles significados: en la permisión fuerte o positiva, quiere decir que existe una norma que permite “p” (“p” es la conducta); en la permisión débil o negativa, quiere decir que no existe una norma que prohíba “p”.
Si el principio de prohibición fuera una norma, su pertenencia a un orden jurídico sería una cuestión contingente. Si fuera una proposición normativa, cabrían dos posibilidades. En la versión fuerte, significa que si una conducta no está prohibida, entonces existe una norma que la permite. Esto es falso: de la ausencia de una norma prohibitiva no cabe inferir la presencia de una norma permisiva. En la versión débil, significa que si una conducta no está prohibida, entonces no existe una norma que la prohíba. Esto es verdadero, pero trivial y compatible con la existencia de lagunas normativas. En conclusión, para Bulygin el principio de prohibición no justifica que el derecho sea necesariamente completo, como pregonaba Kelsen.
Segunda posición. Ésta es la del doctor Bulygin, ya sostenida en Normative Systems. La existencia de lagunas normativas es una cuestión empírica y contingente. Si se verifica una laguna, el juez tiene el deber genérico de juzgar, pero no tiene una obligación específica, ni de condenar ni de rechazar la demanda; puede hacerlo alternativamente de cualquiera de las dos maneras. En pocas palabras: el juez puede decidir de modo discrecional el caso individual.
Tercera posición. Ruiz Manero rechazó la tesis de Bulygin al sostener que, ante la ausencia de una norma que lo obligue a condenar, el juez tiene la obligación específica de rechazar la demanda. Aunque haya lagunas, no hay discreción. Esta posición fue desarrollada por Fernando Atria. A continuación, analizaremos brevemente las críticas de este autor y la refutación de Bulygin.
III. Crítica de Atria y refutación de Bulygin
Atria objeta que Bulygin y Alchourrón no diferencian entre dos preguntas, que —por mayor precisión— Bulygin reformula así: (1) ¿ qué establece el derecho para el caso genérico?; y (2) ¿ qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a ese caso genérico?
Para Atria las respuestas son independientes: una respuesta negativa a la primera pregunta no implica una respuesta a la segunda. Que el derecho no establezca nada respecto al caso genérico no impide que exista una respuesta correcta a la segunda pregunta, y ésta es que debe rechazar la demanda, no tiene discreción.
Bulygin replica que Ruiz Manero y Atria brindan ejemplos del derecho penal en que, si existe la regla de clausura jurídica de clausura nullum crimen, se excluyen las lagunas normativas. Por ende, el juez deberá absolver al acusado por dicha causa, no porque las preguntas sean independientes.
La segunda discrepancia se refiere a la función de los jueces. Para Atria consiste en la determinación autoritativa del hecho de la violación de las reglas primarias (como sostenía Hart). Para Bulygin consiste en resolver los conflictos de intereses, en particular en los procesos civiles en sentido amplio, que, cuando son contradictorios, siempre involucran una cuestión en la que el actor pretende que el demandado debe hacer algo y este último niega tener esa obligación. Cabe aclarar que Bulygin excluye únicamente a los procesos penales.
La tercera discrepancia se refiere a la tesis de “simetría” o “asimetría” de las sentencias. Ruiz Manero y Atria afirman que existe una diferencia fundamental entre dos tipos de sentencias, ya que para hacer lugar a la demanda, el juez requeriría una norma general que prescriba que el demandado tiene la obligación que el actor pretende; en cambio, para rechazar la demanda, sería suficiente que no exista dicha norma. Ya en Sistemas normativos, Bulygin y Alchourrón critican esta posición.
Sostienen que cuando el problema es normativo, es decir referido a la determinación del carácter deóntico de una conducta, la sentencia es normativa, en ambos casos. El error de Atria radica en no distinguir entre normas y proposiciones normativas. La sentencia que admite la demanda contiene una norma individual (que Bulygin también había denominado como “disposición” o “mandato”), una norma individual que ordena al demandado hacer lo que el actor pretende; mientras que la que rechaza la demanda contiene una norma individual, disposición o mandato que permite al demandado no hacer lo que el actor pretende. La función del juez es resolver el conflicto de intereses, no informar a las partes sobre el contenido del derecho. En sendos supuestos, el juez justifica mediante normas generales. Y, dado que en la hipótesis de las lagunas normativas hay ausencia de una norma legal preexistente, para poder solucionar el caso individual el juez tiene que crear, adoptar, poner o aceptar esa norma general.
Ésta no existía antes, fue creada por él; por lo cual es una norma positiva, según el concepto de positividad de Kelsen. Sin ella, su decisión sería arbitraria. Compromete al juez a decidir lo mismo en los casos análogos, como condición de racionalidad.
IV. Recapitulación
La tesis de Bulygin es que los jueces crean derecho positivo en situaciones muy especiales. Menciona varios supuestos: (1) ciertas sentencias del Tribunal Supremo; (2) Acuerdos Plenarios de las Cámaras Federales de Apelación; y (3) los jueces ordinarios, en los casos de lagunas normativas, lagunas axiológicas y contradicciones normativas.
Explica que, si bien la norma general creada por un juez para un caso determinado no obliga a los otros jueces, constituye un precedente que, si resulta aplicado por todos, será una jurisprudencia uniforme. A su vez, si algún juez dicta una sentencia diferente, habrá normas generales incompatibles, cuyo conflicto será resuelto por otros jueces. Por lo tanto, según Bulygin, existe un proceso de creación judicial de normas generales que conduce a una “norma general reconocida de origen jurisprudencial”.
Además, Bulygin amplía el fenómeno de creación judicial a los casos de contradicciones normativas, cuando el mismo caso tiene dos o más soluciones incompatibles. Para poder resolver el caso individual, el juez debe modificar las normas existentes. El autor expone que la técnica usada por los jueces consiste en establecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto, o no aplicar la menos importante; lo cual equivale a una derogación parcial o total de tales normas, tarea típicamente legislativa. Por lo expuesto, Bulygin sostiene que resulta insostenible la clásica versión de la separación tajante entre la función del Poder Legislativo como creador de normas generales y el Poder Judicial como mero aplicador de tales normas.
V .Comentarios sobre la posición de Bulygin
Las ideas expuestas en su trabajo Los jueces ¿crean derecho? son coherentes con su obra cumbre, Sistemas normativos, escrita con Carlos Alchourrón, cuya versión en inglés se publicó en 1971, como ya fue explicado. En otro trabajo, reconoció que a pesar del tiempo transcurrido no ha cambiado sus ideas, porque sigue pensando que la verdad es atemporal.
Ya que hablamos del tiempo y la verdad, quisiera formular una reflexión. Bulygin afirma que todo tiene un fundamento, que todo fenómeno puede ser explicado. Entonces, ¿ cuál es la explicación de que, tras el paso de cuatro décadas y media, continuemos utilizando los conceptos, ideas y categorías de esta obra señera?
La respuesta, quizás, la haya brindado con antelación Charles Peirce cuando afirmó: “toda obra científica suficientemente grande como para ser recordada durante algunas generaciones brinda algún ejemplo del estado defectuoso del arte de razonar de la época en que fue escrita; y cada paso importante en la ciencia ha sido una lección de lógica”.
En cuanto a lo primero, Bulygin y Alchourrón detectaron ciertas inconsistencias de la concepción tradicional del derecho, enraizada en la Ilustración, y se abocaron a la tarea científica de construir un explicatum más riguroso. Por ejemplo, visibilizaron una falla en la descripción de las funciones del legislador y del juez, esto es, la afirmación de que el sistema fuese siempre completo y coherente. Que fuese completo y coherente se tornaba una presuposición necesaria para la compatibilidad de las tres exigencias impuestas en conjunto a los jueces. Y, lo que es un problema mayor, constituía una condición necesaria de la versión clásica de división de poderes.
En cuanto a lo segundo (la lección de lógica de Bulygin y Alchourrón), dado que no me considero preparado para explicar cabalmente este punto, me limitaré a señalar una serie de tópicos, guiado por la siguiente pregunta: ¿en qué se distinguieron estos dos autores respecto a la doctrina tradicional a la cual criticaron? Creo que la respuesta está en Sistemas normativos: por sus herramientas analíticas, su enfoque, su metodología.
Primero. La mayoría de los iusfilósofos analizaban las propiedades de completitud y coherencia con relación a todo el orden jurídico, en forma global. En cambio, Bulygin y Alchourrón las analizaron con relación a un concepto de sistema normativo relativo, operativo, más general y flexible, como cualquier conjunto finito de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas. Este sistema se basa en el concepto abstracto de consecuencia y está referido a un momento temporal determinado. Esta definición no prejuzga sobre el número y origen de las normas que se consignan en la base axiomática: acepta explícitamente que pueden ser normas extraídas de sentencias judiciales. De manera concordante, los autores formularon un concepto de completitud y de laguna con una estructura relacional (o tripartita) referida a un conjunto de normas (sistema normativo), un conjunto de casos posibles (universo de casos) y un conjunto de soluciones posibles (universo de soluciones).
Segundo. Refutaron el postulado de la plenitud hermética del derecho. El principio de prohibición no clausura necesariamente todo el sistema. Las lagunas y contradicciones normativas pueden existir: su determinación es una cuestión empírica. Existen sistemas abiertos y otros cerrados: como el derecho penal cuando contiene la regla nullum crimen.
Tercero. Distinguieron entre normas y proposiciones normativas.
Cuarto. Diferenciaron tres conceptos de permisos: uno prescriptivo y dos descriptivos (fuerte y débil). Los permisos son relevantes pues cumplen importantes funciones normativas en forma independiente de las normas imperativas o mandatos (de prohibición u obligación).
Quinto. Distinguieron entre el postulado de la plenitud hermética del derecho, ficción ideológica, y el ideal racional de completitud, que consiste en la exigencia de que sean completos. De la exigencia de que sean completos no se puede inferir que efectivamente lo sean. El ideal de completitud se funda en el principio de razón suficiente: todos los fenómenos son explicables, todo tiene un fundamento. No presuponen que todos los casos están de hecho solucionados, sino que son solucionables. También existe el ideal de coherencia, fundado en el principio de no contradicción. Son dos pautas racionales para juzgar los sistemas normativos.
Sexto. La función central de los sistemas normativos es hacer posible la adjudicación de un significado normativo a las acciones humanas, vinculado al ideal de completitud. La pregunta sobre el estatus deóntico de una conducta “p” de un sujeto en un caso “q” requiere una justificación normativa, esto es, una norma general que brinde las razones para sostener que dicha conducta en dicho caso es obligatoria, prohibida o permitida.
Séptimo. La justificación de la sentencia judicial tiene carácter normativo, lo cual significa que el juez debe derivar su decisión de una premisa normativa. En los supuestos especiales vistos, la premisa es colocada por el juez, por lo cual existe creación judicial de derecho, tanto si admite como si rechaza la demanda, disponiendo de discrecionalidad. Esto no equivale a arbitrariedad, porque intenta justificar su decisión en una norma general. Cuando el juez modifica el derecho, cumple una función política; no modifica el concepto de derecho, sino las normas que aplica.
Octavo. La teoría de Bulygin ha recibido renovados embates. Bulygin ha cuestionado la ilusión postpositivista de que sumando reglas y principios se arribe a la completitud necesaria del derecho. Sostiene que la identificación de las normas mediante la interpretación, como formulaciones normativas interpretadas, no equivale a invención o pura creación. Con ello limita el alcance de los principios subyacentes: no pueden regular casos no regulados expresamente.
Noveno. Su tesis significa límites a la concepción tradicional del derecho, de la división de poderes y de la racionalidad en nuestra disciplina.
Décimo. Comprobar empíricamente que el sistema diseñado por el legislador es incompleto o incoherente no implica abandonar las dos pautas racionales de completitud y coherencia: debe ser completado por otro órgano. El juez llena la laguna con una norma general positiva no preexistente de origen jurisprudencial. Ergo: el derecho es un sistema de normas generales, creadas por el legislador y, en situaciones muy especiales, por los jueces.
NOTAS
(1) Agradecemos por permitirnos publicar el diálogo a Ana Ussher y Pablo Ali, quienes realizaron y corrigieron esta grabación, y al Dr. Raúl Gustavo Ferreyra, director del “Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado”. Por una cuestión de adecuación editorial, aquí se omiten los prologómenos del diálogo.
(2) Disponible en [www.cervantesvirtual.com/obra/los-jueces-crean-derecho-0/].
(3) El Seminario sobre Fundamentos Constitucionales del Estado está organizado por la Cátedra de Derecho Constitucional del Prof. Dr. Raúl Gustavo Ferreyra de la Facultad de Derecho (UBA), con el auspicio del Círculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires; el Departamento de Posgrado y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho (UBA), y el ciclo “Dialogando desde el Sur”.
Eugenio Bulygin
Premio Konex de Platino 2016: Teoría y Filosofía del Derecho
Premio Konex 1986: Teoría General y Filosofía del Derecho
Jurado Premios Konex 1996: Humanidades
Nació el 25/07/1931 en Ucrania. Premio Konex de Platino 2016. Premio Konex 1986. Jurado Premios Konex 1996. Desde 1997 Profesor emérito de Filosofía del Derecho (UBA). Principales publicaciones: El positivismo jurídico, México, 2006. en J. Raz, R. Alexy y E. Bulygin, Una discusión sobre la teoría del derecho, Madrid 2007, La teoria del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid, 2007, Il positivismo giuridico, Milano 2007, Problemas lógicos del derecho (con M. Atienza y J.C. Bayón), Madrid 2008, «Alexy between Positivism and Non-Positivism», en Neutrality and Theory of Law,2012, Нормативныесистемы(Sistemas normativos), San Petersburgo 2013. «Kelsen on Completeness and Consistency of Law», Oxford 2013, Prologue en P. Navarro and J. Rodríguez, Deontic Logic and Legal Systems, Cambridge, 2014, E. Bulygin, Essays in Legal Philosophy, Oxford, 1915, «G.H. von Wright’s and C.E. Alchourrón´s Struggle with Deontic Logic», Helsinki 2016, E. Bulygin, Selected Writings in Philosophy of Law (en ruso), San Petersuburgo, 2016. Participó en 12 congresos internacionales. Falleció el 11/05/2021.
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