SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO

El caso Marbury versus Madison (1803)

El caso que situó la Constitución por encima de las Leyes.

 

 
Por Juan Manuel Sosa
 

El caso Marbury vs. Madison, no cabe duda, constituye uno de los principales hitos (e iconos) del constitucionalismo. Ello está plenamente justificado, pues es la primera ocasión en la que, de manera clara, una corte de vértice, afirmando la supremacía de la Constitución frente a la ley, determina la inaplicación de esta última por ser inconstitucional.

Ahora bien, contra lo que podría pensarse desde la perspectiva actual –es decir, desde el “constitucionalismo de los derechos”– no se trata de un caso en el que una norma legal fue inaplicada por ser lesiva de derechos constitucionales. En Marbury vs. Madison se resolvió más bien un writ of mandamus, es decir, algo equivalente a nuestro proceso de cumplimiento.

Además de la ya indicada, el caso presenta muchas otras singularidades y es importante (e incluso actual) por varias razones. Lo primero que podríamos tener en cuenta al respecto es el contexto en que surgió el caso.

De inicio, conviene mencionar es que el ponente en el caso Marbury (para abreviar) fue John Marshall, tal vez el más importante juez en la historia de la Corte Suprema de Estados Unidos. Marshall asumió la Presidencia de la Suprema Corte en 1801, en un contexto en que el Poder Judicial se encontraba devaluado y carecía de protagonismo. Durante un tiempo, además de Presidente de la Corte, Marshall fue a la vez Secretario de Estado del presidente John Adams, del partido federal.

Justo antes de que Adams deje la presidencia, para ser relevado por Thomas Jefferson (del partido republicano), el gobierno del partido federal designó a varios jueces de paz. Este proceso de designación involucraba el nombramiento por parte del Presidente con la posterior ratificación del Congreso; tras ello, correspondía, como acto de perfeccionamiento formal, que el documento de nombramiento fuese sellado y remitido por correo por el Secretario de Estado (cargo que, hasta el momento de los mencionados nombramientos, tenía Marshall).

Lo cierto es que William Marbury fue nombrado juez de paz casi el último día de gobierno del partido federal y a John Marshall no le alcanzó el tiempo para sellar o enviar todos los nombramientos que acaban de hacerse, entre ellos el de Marbury.

Ante ello, el nuevo Secretario de Estado nombrado por Jefferson, James Madison (uno de los coautores de El Federalista y quien luego llegaría a ver presidente de los Estados Unidos), se negó a sellar y a distribuir las credenciales pendientes, e incluso eliminó las plazas de juez creadas por Adams. William Marbury, seguramente sin imaginar lo que resultaría de ello, presentó un mandamus pidiendo al nuevo Secretario de Estado que le envíe su nombramiento, el cual ya estaba sellado. Este pedido, en aplicación de una disposición de la Judiciary Act (equivalente a nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial), llegó directamente a la Suprema Corte.

Al resolver, la Corte (y especialmente Marshall, quien, como señalamos antes, era tanto Chief Justice del Tribunal como ponente de la causa) resolvió que, aunque era cierto que le asistía un derecho a Marbury y que este merecía tutela, la ley que habilitaba a la Suprema Corte a resolver un mandamus como el presentado contravenía lo dispuesto por la Constitución. Más específicamente, señaló que si bien la Judiciary Act habilitaba a la Corte Suprema para conocer algunos mandamus en primera instancia (con competencia originaria), dicha competencia legal resultaba inconstitucional, pues no se ajustaba a lo dispuesto por la Constitución (que disponía que, salvo algunos pocos supuestos, la Corte Suprema solo ejercía competencia “por apelación”)

En esta línea, y con independencia de la situación de Marbury (a quien finalmente no se le tuteló el derecho), la Corte sostuvo que la Constitución establecía límites para los poderes públicos, los cuales no podían ser rebasados por estos, prohibición que había sido desatendida por el Congreso al dar la Judiciary Act. Y lo más relevante: precisó que cuando una ley se opone a la Constitución esta deja de ser válida y, siendo así, declaró que la ley que establecía la competencia de la Suprema para que esta resuelva mandamus de manera directa no podía ser aplicada, por ser inconstitucional.

Con lo anotado, seguramente quedan muy claros varios de los aportes que se derivan de esta sentencia. Uno primero, es que con casos como Marbury vs. Madison la Corte Suprema no solo afianzó el valor de la Constitución, sino también afirmó su propia legitimidad y poder (de hecho, al revisar la historia de diferentes tribunales constitucionales, se constata que sus decisiones iniciales, o también las de ruptura, son decisivas para su fortalecer su legitimidad). En este mismo sentido es que el caso Marbury, con el paso del tiempo, se ha consolidado como la “sentencia símbolo” de la judicial review (o del modelo de “control difuso de constitucionalidad”), relegando a otras decisiones más bien lamentables de la Supreme Court (como la del caso Dred Scott vs. Sandford), en las que también se declaró la inconstitucionalidad de normas legales, pero que no abonaron a su engrandecimiento.

En segundo lugar, y esto es lo más importante para la historia del constitucionalismo, es que, aunque existen antecedentes previos (y tal vez el Bonham Case, resuelto por el juez Edward Coke en Inglaterra, en 1610, sea el más conocido) esta es la primera vez en que de manera expresa se somete al poder político –ni más ni menos que a una ley del Congreso– al valor normativo de la Constitución (Constitución, además, en sentido moderno: es decir, escrita y dada por “el pueblo”).

Ahora bien, tal vez porque hoy día referirnos a la fuerza normativa de la Constitución no genera ninguna resistencia, puede que no sea tan notorio este último aporte del caso Marbury vs. Madison al que nos hemos referido. Ante ello, consideramos necesario llamar la atención sobre que este valor genuinamente jurídico de la Constitución es muy reciente en los países de tradición legiscentrista (o de Civil Law, en contraposición al Common Law) como el nuestro, y que el asunto resulta todavía más nuevo si nos referimos a la aplicación efectiva de la norma magna por parte de los jueces, quienes han sido considerados hasta no hace mucho como una especie de “poder nulo” frente al poder político.

Por último, creemos que vale la pena destacar que una decisión de tanta trascendencia como la del caso Marbury vs. Madison, se ha debido, más que a cualquier otra cosa, a la sagacidad y la persistencia de un juez como John Marshall. En este sentido, el caso Marbury demuestra suficientemente que a veces los “casos pequeños”, en manos de grandes jueces, pueden dar lugar a decisiones notables e imperecederas.

Juan Manuel Sosa
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional de Perú

 

 

 

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SISTEMAS CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Elena I. HIGHTON

UNAM

 

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional. De ahí la importancia de determinar los límites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o defecto alteraría aquellas características.

La simplificación como opuestos de los sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad no es del todo correcta, porque más allá de las diferencias teóricas o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y controversias, existe una aproximación de la práctica y la jurisprudencia constitucional, y una aproximación en los efectos de las sentencias.

Es decir que entre jueces constitucionales y tribunales constitucionales no hay diferencias insalvables.

 

II. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO (1)

Un tribunal o corte constitucional es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la atribución de revisar la adecuación de las leyes —y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo— a la Constitución, realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y en general, la tarea del Tribunal Constitucional incluye resolver conflictos de carácter constitucional, como la revisión de la actuación del Poder Legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la distribución de competencias entre los poderes constituidos.

Existen sistemas políticos, donde no hay jueces sino organismos especiales que trabajan antes de la sanción de las leyes, ejerciendo un control a priori, de alcance general y sin otra relación que el análisis de la legalidad constitucional, y sistemas jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.

Los dos modelos institucionales primarios del derecho occidental (2) presentan diferencias sustanciales en cuanto al órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad.

a) Por un lado está el esquema de revisión judicial o judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremacía constitucional. Este sistema denominado difuso confiere a todos los jueces la tarea de control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.

b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad en un único órgano, que no forma parte del Poder Judicial, está fuera de su estructura normativa y se denomina Tribunal Constitucional.

c) Pero, aparece, además, en América un tercer modelo, que instala dentro del Poder Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo, como corte independiente, o aun situando en el máximo órgano de justicia nacional la función de controlar la constitucionalidad, decide que sea un único organismo el que tenga la palabra final sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control difuso de los jueces comunes. 

La otra diferencia sustancial entre ambos sistemas se refiere a los efectos de las decisiones.

En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen efectos erga omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitucional queda derogada, actuando el tribunal como un legislador negativo), b) Las decisiones de los jueces en el sistema difuso sólo tienen efectos inter partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa según el caso.

Desde el punto de vista teórico, la diferencia entre un tribunal constitucional y uno ordinario consiste en que, si bien ambos generan y aplican derecho, el segundo sólo origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar la Constitución a un acto de producción legislativa y al proceder a la anulación de la norma constitucional, no elabora sino que anula una norma general, realiza un acto contrario a la producción jurídica.

Kelsen sostenía que la función del tribunal constitucional no es una función política sino judicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo distinguen. El Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas —la Constitución y la ley— eliminando la norma incompatible con la norma suprema mediante una sentencia constitutiva. Para Kelsen el Poder Legislativo se ha dividido en dos órganos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa política, que es el legislador positivo, otro, el tribunal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del sistema las leyes que no respetan el marco constitucional. El Tribunal  Constitucional actúa así como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente. El propio Kelsen (3) ha denominado a la jurisdicción constitucional como su “obra más personal”. Es sabido que el Tribunal Constitucional austriaco es el Tribunal Constitucional especializado más antiguo del mundo y ha influido considerablemente, como tal, en el desarrollo constitucional en Europa, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Por ello, a este modelo austriaco de examen judicial de las leyes se le designa también, sobre todo en los países romanistas, como modelo kelseniano. De acuerdo a la Constitución austriaca las sentencias tienen efectos ex nunc o hacia el futuro. La Carta dispone expresamente que el fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora la derogación, y que la anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un plazo para la expiración de la vigencia, plazo que no podrá exceder de un año.

En tanto en el sistema de control difuso se actúa en el problema contingente y propio que resuelve la comprobación constitucional en el circunscrito ámbito subjetivo entre partes y de ahí el efecto de la cosa juzgada, en el sistema concentrado puro la regla es la abstracción y generalidad del pronunciamiento, independientemente de la justicia del caso concreto.

Se dice entonces que habría un diverso poder de la jurisdicción. Así son los jueces quienes resuelven conflictos intersubjetivos, en un contexto que no es el de las cuestiones de constitucionalidad, pues aquí se trata de interpretar lo que dice la norma fundamental frente a un acto que aparece contrario a sus estipulaciones.

Pero, en definitiva, la preocupación parece surgir a fin de desentrañar cuánto puede hacer el juez del control difuso cuando tiene que poner en marcha su deber de afianzar la Constitución y hacer justicia en el caso concreto, frente a la potestad del tribunal concentrado en una única actividad de resolver si la ley es o no constitucional.

En el sistema de control difuso, el juez tiene el deber de realizar una interpretación para llegar a un juicio con respecto a la constitucionalidad de la norma. La decisión del juez ordinario es tan legítima como la decisión del Supremo Tribunal, ya que tanto el juez ordinario como el Supremo Tribunal, tiene legitimidad constitucional para tratar de la cuestión de constitucionalidad.

Y, en tal contexto, el segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo con los poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado, porque, en definitiva, ambos tienen la misión de equilibrar las tensiones entre los fines constitucionales y la justicia del caso.

 

III. EXPLICACIÓN HISTÓRICA (4)

Las diferencias entre los dos modelos institucionales se deben a las distintas circunstancias históricas y a las diferentes filosofías políticas que imperaron en los Estados Unidos y en Europa en los momentos en que éstos fueron diseñados, que evidenciaban una distinta organización del Estado, y, muy especialmente, un distinto órgano en quien depositar la confianza/desconfianza.

En los Estados Unidos, existía desconfianza en el Parlamento opresor, que había dictado las leyes con que eran sojuzgados antes de la independencia. 

De ahí que la confianza se depositó en los jueces. La gran confianza que existía en los jueces llevó a atribuirles el poder de ejercer el control de constitucionalidad como medio para mantener la supremacía de la Constitución. La revisión judicial surgió por la necesidad de limitar el poder de las legislaturas que sólo representaban los intereses de “las mayorías circunstanciales, irracionales y apasionadas”, en perjuicio de las minorías.

La revisión judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo están sujetas al escrutinio judicial. Los jueces que ostentan este poder pueden invalidar actos del Estado que encuentran incompatibles con la autoridad suprema de la Constitución. Esta revisión es un ejemplo del funcionamiento de la separación de poderes en un sistema en el cual el judicial es uno de los poderes del Estado o ramas del gobierno de un Estado.

El desarrollo de la revisión judicial aparecerá influido por el derecho británico.

La opresión a que se vieron sometidas las colonias por parte del parlamento inglés hizo que los colonos americanos acudieran a la tesis de Coke sobre la existencia de un higher law —un derecho superior a las leyes que permitía supeditar la validez de éstas a su adecuación con el primero— para legitimar la revolución. (5)

Las ideas de Coke sobre el control de las leyes conforme a un derecho superior a éstas no tuvieron éxito en Inglaterra porque a partir de la “gloriosa revolución” de 1688 (6) se impusieron las ideas de Blackstone de la supremacía parlamentaria. (7)

No obstante, los colonos americanos utilizaron la idea de la carta magna como un derecho que ni siquiera el parlamento podía contradecir — encargándose su cumplimiento a los jueces—, para justificar, junto con  la idea lockeana sobre los límites del poder legislativo y el derecho a la rebelión en caso de incumplimiento de los mismos, el levantamiento contra el parlamento inglés y la lucha por la independencia. (8) Y una vez conseguida ésta, los americanos, conscientes de que el parlamento también puede ser fuente de opresión y tiranía, elaboraron un derecho superior al del parlamento y que éste debía respetar: la Constitución.

Como expresó Tocqueville:

 

…los americanos han establecido el Poder Judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer orden (…) El juez americano se parece, por tanto, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, está revestido de un inmenso poder político que éstos no tienen. Su poder forma la más terrible barrera contra los excesos de la legislatura (…) La causa está en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes. En otros términos, le han permitido no aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales. (9)

 

No surge de la letra de la Constitución americana, pero fue bajo el paraguas de estas ideas y circunstancias que tuvo lugar la célebre decisión recaída en el caso “Marbury vs. Madison” (1803), en el cual se materializó la idea sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes (judicial review). (10)

En cambio, en Europa, y especialmente en Francia, la situación fue muy diferente. La revolución no tuvo su origen en la opresión del parlamento sino en la tiranía producida por el poder despótico del monarca absoluto y por unos jueces que no desempeñaban el papel de luchadores contra ese poder absoluto —como había sucedido en Inglaterra— sino que, en cambio, fueron partidarios, incluso más que el propio rey, del ancient régime. Los jueces estaban tan profundamente imbuidos de valores tradicionales anti-igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de la Francia prerrevolucionaria que estorbaban y paralizaban reformas tan moderadas incluso como las que el rey y su corte estaban dispuestos a conceder y que —tal vez— habrían contribuido a evitar la violenta explosión de la revolución “burguesa”. Por esta razón, el control judicial siempre fue visto con desconfianza y como contrario a los principios de soberanía popular.

La teoría constitucional se fundaba en el principio de que el parlamento era soberano porque era elegido por los ciudadanos y representaba a  la nación. Se consideraba a la ley como el resultado de la racionalidad  del sistema político y fuente de legitimidad de la actuación de los demás poderes. Según el principio de legalidad, el juez debía someterse a la ley y limitarse a su aplicación.

Sobre todo en Francia la situación de desconfianza era generalizada, pues —como se dijo— imperaba la creencia de que los jueces eran una clase privilegiada, “sobrevivientes” de las viejas monarquías. Además, ejerció una gran influencia el pensamiento rousseauniano de acuerdo con el cual la ley era el resultado de la voluntad del pueblo y ello determinaba que no pudiera ser anulada o dejada de aplicar por los jueces, pues de lo contrario se les estaría otorgando a éstos un poder que excedería ampliamente sus funciones propias. Y a ello se sumó el pensamiento de Montesquieu, quien —pese a ser el mentor de la división del Estado en tres poderes independientes uno de otro— consideraba a los jueces como “simple boca de la ley”, como “seres inanimados” cuya única función debería ser la de “aplicar de manera ciega, automática y carente de creatividad, la voluntad suprema de la legislación popular”.

A partir del imperio del principio de legalidad como único criterio de identificación del derecho válido, surge el Estado de derecho legislativo. En este contexto, las normas jurídicas son válidas no por ser justas sino por haber sido dictadas por la autoridad competente. La ley era un acto normativo supremo y los jueces debían limitarse a aplicarla.

Es así que hasta la Segunda Guerra Mundial prácticamente no existió la idea de que el poder legislativo debía ser controlado por el Poder Judicial, y en algunos países como Inglaterra esa idea sigue aún vigente.

Mas las experiencias negativas de los regímenes totalitarios imperantes hasta la segunda postguerra generaron un trascendental cambio de concepción: se abandonó la idea de infalibilidad de las leyes y se aceptó que el parlamento también podía cometer excesos. Surgió así la necesidad de limitar al poder legislativo, lo cual motivó que en las constituciones posteriores empezara a expandirse la idea del control jurisdiccional mediante la creación de tribunales constitucionales. (11)

De esta forma, la jurisdicción constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado ser un elemento indispensable para  la creación, el mantenimiento y el desarrollo del Estado de derecho constitucional. Asimismo, la superación de los regímenes totalitarios y el retorno a los sistemas democráticos ha sido la razón de ser para la institucionalización de tribunales constitucionales que supervisaran la conformidad de las leyes con la Constitución. Mientras que la IV República francesa se limitó a un mero gesto, las constituciones austriaca, alemana e italiana hicieron serios intentos en tal sentido, creando tribunales especiales con la exclusiva competencia de ejercer el control de constitucionalidad. (12) Estos países abiertamente profesaron ver en sus tribunales constitucionales y, en especial, en su principal función de controlar la constitucionalidad de las leyes, un instrumento de fundamental importancia para protegerse a sí mismos contra el retorno del mal: los horrores de la dictadura y la consiguiente conculcación de los derechos humanos fundamentales por legisladores serviciales a los regímenes opresores. (13) En consecuencia, después de la segunda posguerra, y como resultado  de la disminución de la confianza en el legislador producida por la expe- riencia del régimen nacionalsocialista, el control judicial de constitucionalidad de las leyes adquirió un rol preponderante.

En suma, de mutar la antigua confianza en desconfianza hacia los par- lamentos absolutos, se desprende el surgimiento de los tribunales constitucionales europeos.

La jurisdicción constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado ser un elemento indispensable para la creación, el mantenimiento y   el desarrollo del Estado de derecho Constitucional. La superación de los sistemas totalitarios y el retorno a los sistemas democráticos han sido la razón de ser para la institucionalización de tribunales constitucionales, siendo el alemán y el español claros ejemplos de ello. Los tribunales constitucionales de estos dos países han ejercido en los últimos años una enorme influencia en el desarrollo de la jurisdicción constitucional en Latinoamérica.

Pero también estos cambios ocurridos en Europa motivaron un creciente interés por el derecho constitucional americano, que hacía ya muchos años había advertido los peligros de una tiranía mayoritaria y por esa razón había desarrollado un sistema de control judicial para evitar tales excesos. De este modo, se ha producido un acercamiento de las posiciones entre el constitucionalismo americano y el europeo.

 

IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS MODELOS INSTITUCIONALES (14)

La evolución ha dado lugar a algunas novedades modificatorias de la proposición primigenia.

Aunque esto no significa que hayan dejado de ser lo que son, ni que hayan perdido sus características básicas, pese a las diferencias, los sistemas de control de constitucionalidad ya no son tan puros, son porosos, y en su largo desarrollo han ido suscitándose diferentes cambios y transformaciones e influencias recíprocas.

La doctrina encuentra una aproximación entre ambos sistemas y advierte cómo algunos de los principios particulares de uno se trasladan o aplican en el otro.

Por ejemplo, la generalidad y abstracción del Tribunal Constitucional se abandona en Italia, donde la intervención deviene incidental y para resolver un caso concreto. En España, inclusive, la posibilidad del amparo constitucional trae cierta ordinarización a la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, hasta el punto de provocar ciertas fricciones entre las potestades del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

El llamado modelo americano queda confinado al sistema constitucional de Estados Unidos de América y Argentina. En el resto de los países se han ido dando sistemas mixtos, y con múltiples variantes, pues salvo los principales países creadores de los modelos originales, los mixtos se han formado por imitación o recepción de los otros sistemas, y como cada país tiene su propia realidad, resultan recogiendo aspectos    de esta última y dando nacimiento a sistemas bastante diferenciados. Y aparecen tribunales constitucionales de última instancia interrelacionados con el actuar difuso de la justicia común.

 

V. LA FUNCIÓN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS

La función de los magistrados no aparece tan dispar en el control difuso o concentrado. Los jueces siempre son jueces, y tienen que decidir de acuerdo a la normativa vigente en cuya cúspide está la Constitución.

 

1.- La función en el primer examen de constitucionalidad

 La interpretación de la Constitución y su inevitable correlato, la interpretación constitucional de la ley, la realizan todos los órganos jurisdiccionales. Es así siempre, pues al tener que aplicar la ley, los jueces necesariamente hacen un primer examen: si la ponderan constitucional   la aplican; de lo contrario ingresan en el procedimiento propio de la declaración de constitucionalidad/inconstitucionalidad, sea su declaración (sistema difuso) o el planteo o elevación del tema al tribunal constitucional (sistema concentrado). Además, de las varias interpretaciones posibles, si es admisible, los jueces atribuyen a la norma una interpretación constitucionalmente adecuada o conforme. Lo único que les está vedado es —en el sistema concentrado— anular o inaplicar la ley por razón de  su inconstitucionalidad, puesto que ello le está reservado exclusivamente al Tribunal Constitucional.

 

2.- La función de resolución del caso

 Alguna división teórica se ha visto desvaída en cierta medida, cuando desde los procesos de amparo, o a partir de los planteos incidentales, o por propia decisión del tribunal que limita los efectos, se pierde la resolución in abstracto que debía pronunciarse hacia la generalidad, para solucionar desde el caso particular. Con ello, el Tribunal Constitucional se aproxima al juez del sistema difuso en la eficacia de la cosa juzgada, que en ambos casos les suele permitir relativizarla en sus efectos o anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.

 

3.- Los efectos de la decisión del tribunal constitucional

 De acuerdo a la teoría primigenia, la decisión de los tribunales constitucionales significa una decisión que opera con efecto retroactivo al tiempo en que fue realizado el acto, inclusive en perjuicio de derechos  ya asentados Es decir que las sentencias constitucionales, propiamente dichas, son retroactivas (ex tunc) y generales (erga omnes).

No obstante la retroactividad que originariamente caracterizó el mo- delo, está lejos de ser general. En los hechos se la maneja con suma prudencia, y las legislaciones o las sentencias suelen establecer efectos contrarios, o por lo menos prevenciones ante el riesgo de quebrantar la seguridad jurídica y el derecho de defensa en juicio.

Pero también tienen hoy en día efecto positivo, en el sentido de unificación y creación del derecho desde la interpretación constitucional, permitiendo la aplicación efectiva y concreta de las disposiciones constitucionales. Ello se acerca al efecto del stare decisis del sistema americano, con el relevante valor del precedente.

 

 

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SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Derecho 911

 

 

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difu­so o norteamericano y el concentrado o austríaco, denominado también europeo. Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a la creación de una nueva rama del derecho denominado Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impul­sor ha sido Kelsen con sus publicaciones, particularmente con el libro «La Garantía Jurisdiccional de la Constitución«, publicado en 1928.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestra Acción de Defensa de inconstitucionalidad); las Acciones de Defensa Constitucional y sus procedimientos específicos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia constitucional de las liberta­des (el Staatorechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde en Austria, nuestra Acción de Amparo y la Acción de Libertad); la resolución de los conflictos entre ciertos órganos de poder, denominada jurisdicción cons­titucional orgánica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional comunitarias e internacionales, denominada jurisdicción supranacional.

No faltan quienes le agregan competencia para arreglar los conflictos electorales, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas popula­res, procedimientos especiales de protección a la Constitución, solución de conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismo de otros procedimientos atípicos.

En los sistemas concentrados, al Tribunal Constitucional, generalmente se le asignan esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor can­tidad dependerá de factores políticos, económicos y sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del Tribunal Constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la actividad del Poder Judicial no es constitu­cional.

2 EL CONTROL DIFUSO

El control difuso de constitucionalidad implica que todos los jueces tie­nen la potestad y obligación legal de aplicar la Constitución con prefe­rencia a las leyes y estas con preferencia a los decretos o resoluciones; de manera que, como dice Fernández Segado: «todos los jueces están habilita­dos para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución». El mismo cita además a Mauro Capelletti, según quien «en este sistema se atribuye a todos los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico, que lo ejer­citen incidentalmente, con ocasión de la decisión de una de sus competencias»[1].

2.1 El origen del control difuso

El control difuso de la constitucionalidad, también llamado control judi­cial de la constitucionalidad de las leyes y otras normas con rango de ley (judicial review), sentada en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, el 24 de febrero de 1803, surgido como consecuencia vía revisión judicial en el proceso de writ of mandemus, asemejado a la Acción de Cumplimiento entre un grupo de designados jueces de paz, entre los que figuraba William Marbury Vs. James Madison, bajo la Presidencia del Chief Justice John C. Marshall.

William Marbury, junto con otros colegas habían sido nombrados jueces de paz, Marbury debía ser el Juez de Paz del condado de Washington, distrito de Columbia, al no haber recibido su designación junto a sus co­legas interponen acción ante la Corte Suprema en el mismo año de 1801; a efectos que el Secretario de Estado del Presidente Jefferson, James Madison, expidiera los respectivos nombramientos. Reabierto el periodo de reuniones del Tribunal Supremo, el Juez Marshall, no obstante el in­terés personal que tenía en esa causa, no se inhibió, sino que usó la con­troversia para plantear la Teoría de la «Supremacía Constitucional».

En la sentencia de 1803 referida al Mandamus Case en la cual afirmó que:

«La Constitución es una norma suprema inmodificable por normas ordinarias, o su nivel es el de una norma legal legislativa» y, como otras leyes, es modificable cuando a la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contrario a la Constitu­ción no es derecho, si la última parte es verdad entonces las constituciones escri­tas son el ensayo absurdo, de parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable»

 

2.2 Las bases de la sentencia Marbury Vs. Madison

En aquella sentencia se realza la supremacía de la Constitución estable­ciendo bases sólidas para la construcción de la Teoría de la Supremacía Constitucional, dentro del ordenamiento de una Nación, siendo directri­ces fundamentales, para que la ciencia jurídica constitucional encuentre límites, franqueables, cuando el ordenamiento jurídico esta en desarmon­ía con ella; en ese orden de ideas se puede decir que:

a) La Constitución es la ley Suprema.

b) Un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley.

c) El deber del Tribunal es decidir cuando existe conflicto de leyes.

d) Cuando una ley está en conflicto con la Constitución es deber del Tribunal inaplicar la ley que conviene a la Constitución. Esta sen­tencia será de carácter vinculante (stare decisis).

2.3 La confiabilidad y la honorabilidad del juez americano (2)

El modelo Americano, orientado a inaplicar una norma cuando exista una controversia judicial, siempre fundamental, por cierto; en los Esta­dos Unidos la carta fundamental es abierta, los jueces están premunidos de potestades discrecionales, cualificados por su confiabilidad en que se le ha encargado la justicia y por otra parte, su labor a desempeñar frente a la sociedad es honorífica; siendo fundamentos ideológicos que respal­dan la decisión a tomar en una controversia.

Es cierto que en toda América prima la doctrina de la confianza en los jueces con todo lo que ello implica y trasciende al sentido de poder con­trolar la constitucionalidad de las leyes; pero en el common law se presta suma atención a la confiabilidad y honorabilidad de sus jueces, por eso es tan importante la primera instancia, en lugar de los tribunales de apela­ciones del civil law que se distinguen por la formación de la jurispruden­cia o doctrina judicial.

2.4 La tarea judicial ordinaria

La justicia constitucional determinada bajo el esquema del modelo an­glosajón de la judicial review; es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y fundamentalmente subjetiva.

«Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además, de Juez Constitucional. Residual, porque la actividad de control constitucional, que hace el juez ordinario esta añadida a su tarea princi­pal donde el control constitucional, indirecto y limitado al caso concreto Inter partes, nunca puede relevar de su función de hacer reparto o distribución de bie­nes jurídicos titulados cualquiera sea la naturaleza, dimensión de estos — mate­ria de la controversia judicial. Y subjetiva, porque la determinación de la cons­titucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer recre­ando su función judicial con la de controlador concreto de la Constitución solo parte — como fuente — de la controversia de derechos subjetivos, de parte subjeti­vas, de sujetos de procesos judicial ordinario»[3].

En nuestro sistema no se puede hablar de una justicia constitucional re­sidual, sino al contrario una justicia preponderante que día a día se va ganando su espacio propio, al emitir fallos jurisdiccionales finales que en la mayoría de los casos se convierten en fallos vinculantes en el entorno de la justicia nacional ordinaria de allí que nos ratificamos en el criterio de la estructuración de sus organismos jurisdiccionales independientes de los que hasta ahora coadyuvan a los propósitos. Es decir, deben exis­tir jueces constitucionales de primera y segunda instancia a fin de que el máximo tribunal cumpla funciones jurisdiccionales de revisión, y no sea ésta una tarea meramente administrativa como el caso boliviano.

2.5 Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desechar la inferior, es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la esfera legisla­tiva.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judi­cial y no existe un procedimiento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de los re­cursos corrientes. La cuestión se falla en la sentencia definitiva.

La denominación «vía incidental» se puede prestar a confusión, pues tam­bién sugiere accesoriedad, y en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia defi­nitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efec­tos sólo en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso con­creto), pero por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de reglas concretas deriva­das de los casos definidos. El juez es creativo en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del De­recho) es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincu­lar al juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Supre­ma Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como suce­de en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

2.6 Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis, pre­senta serios inconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre órganos, a saber:

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede apli­carla posteriormente o viceversa.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganos de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordi­naria y la administrativa.

c) También se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribuna­les inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente están formados por personas jóvenes y menos apegadas al pasado, y posiblemente dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cam­bio, los segundos son más conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la incons­titucionalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio ante­rior que tenga interés en que no se le aplique, tendrá que promover un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros países del common law, en los cuales rige el stare decisis, pero per­siste en los sistemas de base romanista. Podrían solucionarse otorgándo­le efectos generales a las sentencias de la Corte Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto situado a mitad del camino entre el difuso y el austríaco.

3 EL CONTROL CONCENTRADO

Llamado también, Justicia Constitucional «ad doc» o «modelo europeo» na­cido en la mente brillante del austríaco Hans Kelsen, quien postuló, la existencia de un Tribunal especial para la defensa de la Constitución, es llamado también Control Europeo; este sistema de control se encarga a una magistratura (especial), del fuero común, donde su labor se centra, en la correcta aplicación de la Constitución, es un órgano de sumo inter­prete, es el único a nivel de una Nación que podrá expulsar una ley de­clarando su inconstitucionalidad, el mismo que tendrá efectos erga omnes; es decir; aunque no hayan participado directamente ni indirectamente en la controversia; caso de una petición de inconstitucionalidad sus efectos le serán alcanzados.

3.1 El origen del control concentrado

Tiene como punto de partida, el proyecto de Hans Kelsen; cuando el 21 de octubre de 1918, tras la derrota del imperio Austro— Húngaro, luego de ser derrotados en la primera guerra mundial.

Luego se cristaliza en una ley especial el año 1919 y se constitucionaliza en la carta fundamenta] de 1920[4].

Kelsen, fue el gran arquitecto de este sistema de control, tiempos des­pués su diseño lo llevaría a praxis cuando fue llamado a integrar parte de la magistratura del Tribunal Constitucional.

La Constitución Austríaca concibió al primigenio Tribunal Constitucio­nal con una composición de un presidente, un vicepresidente y un míni­mo adicional de titulares suplentes con cargo a establecerse reglamenta­riamente, en la actualidad se trata de doce y seis respectivamente[5].

Consideración por cierto tomada de las ideas de Kelsen, quien poste­riormente fundamento, sus ideas. Tal como se puede apreciar en su céle­bre obra «la garantía jurisdiccional de la constitución» que dice: «La organi­zación de la jurisdicción constitucional deberá modelarse sobre las particulari­dades de cada una de ellas. He aquí, sin embargo, algunas consideraciones de alcance y valor generales. El número de miembros no debería ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones de derecho a lo que está llamada a pronun­ciarse, la jurisdicción constitucional cumple una visión puramente jurídica de interpretación de la constitución«[6].

3.2 Las características del sistema concentrado

a) El control concentrado, está dirigido por un Tribunal colegiado es­pecializado y autónomo.

b) El fallo que declara la inconstitucionalidad de una ley expulsa la ley del ordenamiento jurídico, quedando derogado dando una forma de legislación negativa.

c) La demanda de inconstitucionalidad es planteada vía acción directa, que es resuelto en forma genérica, por ello se dice que es erga omnes.

d) Causa efecto erga omnes, alcanzando incluso a los sujetos que no hayan participado en la pretensión de inconstitucionalidad, de ello se reluce el carácter vinculante (stare decisis).

e) La legitimación activa para solicitar la inconstitucionalidad de una ley, se encuentra, condicionada a ciertos límites a tomar en cuenta respecto a los sujetos que van a interponer la acción.

Rivera Santibáñez, (ex — magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia) identifica las siguientes características[7].

a) El control de constitucionalidad esta encomendado a un órgano es­pecializado, llámese Tribunal Constitucional, Corte Constitucional Federa], Tribunal de Garantías Constitucionales, que tiene el mono­polio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes.

b) El procedimiento de control de constitucionalidad se inicia mediante el ejercicio de una Acción de Inconstitucionalidad, es decir, a través de un procedimiento de impugnación directa.

c) Este sistema establece la legitimación de determinados órganos para recurrir a la acción directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas limitaciones; empero legitima también a las personas particu­lares, pero con determinadas restricciones.

d) Los efectos de la resolución que declara la inconstitucionalidad de la ley son de carácter general o «Erga Omnes»; además, la resolución no declara solo la inaplicabilidad de la ley sino que tiene el efecto de­rogatorio o abrogatorio, lo que constituye una forma de legislación negativa.

Landa Arroyo, manifiesta: En resumen, las características a este sistema serían las cuatro siguientes:

a) Control condensado. La declaratoria de inconstitucionalidad corres­ponde ser ejercida única y exclusivamente por un órgano especiali­zado.

b) Control principal. El pronunciamiento de inconstitucionalidad se pro­duce cuando se plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso especial denominado acción de inconstitucionalidad, no es necesario la existencia previa de un juicio, causa o cuestión judi­cial.

c) Control abstracto. El órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e inde­pendiente de la existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares. En este contexto, se promueve resolución de puro dere­cho.

d) Control con eficacia general. El pronunciamiento de inconstitucionali­dad opera de manera derogante. Las consecuencias de la decisión del órgano especializado afecta al Estado y a todos los ciudadanos y ads­critos a él. En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad tie­ne efectos erga omnes y abrogativos[8].

3.3 Creación y bases del sistema austríaco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema con­centrado: la modesta aplicación del sistema difuso en los países escandi­navos y su fracaso en los otros países del civil law (Derecho románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter extraño del stare decisis para po­der adoptarlo; el carácter conservador de los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos en la aplica­ción del Derecho, carecían de la idoneidad para administrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y volun­tad política. Por eso se pensó en la creación de un tribunal especial, de carácter judicial, encargado fundamentalmente de controlar la constitu­cionalidad de las leyes, sobre las bases siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las leyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo ninguna otra razón, sino una Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesos y contrapesos, controla al poder legislativo para que respete la supremacía de la Constitución, lo que evidentemente constituye una función política.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el aus­tríaco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la consti­tucionalidad, sea por la vía de la acción o de la excepción.

b) Originalmente (1920) el control se daba solamente en la vía princi­pal, esto es, mediante una acción especial directa cuyo objeto exclu­sivo es plantear la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Cons­titucional. Están legitimados para ejercitar esta acción órganos polí­ticos y no judiciales tales como el Gobierno Federal y los Lánders; el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de le­yes de los Lánders, y los últimos para el control de las leyes federa­les.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados, pero a partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos órganos judiciales ordinarios planteen la cuestión de constituciona­lidad de una ley, aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores, jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestionada de inconstitucional.

Estos dos órganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (Oberster Gerichtshof) para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos administrativos (Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer la acción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y, como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que im­pugnar.

Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se suspende la aplicación de la ley y se concede intervención ante la Cor­te Constitucional a las partes interesadas en el caso concreto, a los go­biernos interesados en la constitucionalidad de las leyes (Gobierno Fede­ral o Lánders). Se admite, pues, la vía de acción y la incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

a) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos genera­les, o sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitu­cional.

b) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929) se reconoció que la ley inconstitucional no tiene aplicación al caso concreto y que la ley derogada vuelve a entrar a regir cuando así se disponga, dos situaciones que constituyen excepciones al prin­cipio de la no retroactividad.

El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no retroactivi­dad de la sentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificados durante la vigencia de ésta son válidos y eficaces. La reforma de 1929, con criterio más práctico que teórico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postulación de la inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional no es aplicable al caso con­creto, como se dijo anteriormente.

4 DIFERENCIAS FUNDAMENTALES DE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se suprimen las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucio­nalidad cualquier juez, (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austríaco es centralizado, pues la Corte Constitucional tiene el mo­nopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no existe un procedimiento es­pecial, ni se permite la acción abstracta y directa; en cambio, en el austríaco se emplea la vía directa mediante acción abstracta y proce­dimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque con posterio­ridad a la reforma de 1929 se emplea la vía incidental, pero sólo están legitimadas las dos cortes superiores y no los jueces inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional) y, como conse­cuencia, no se anula dicha ley con la sentencia, sino solamente decla­ra la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austríaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futu­ro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación con el caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitu­cional, no obstante en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare decisis, adquiere efectos generales; en cambio, en el austríaco la sen­tencia tiene efectos generales. La doctrina europea considera al sis­tema austríaco más completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difícil­mente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero también más peligroso, pues sin la pru­dencia y sabiduría (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal se convierta en una grave amenaza política al intervenir en el poder legislativo directa­mente o indirectamente en el ejecutivo.

5 ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas, a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sen­tencias en ambos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austríaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte norteamericana y la orientación polí­tica de sus decisiones; la adopción de sistemas mixtos; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema austríaco; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austríaca del sistema de los «cheks and balances» en lugar de la versión francesa de la separación rígida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido se encuentran a medio camino entre el austríaco y el america­no[9], lo cual no es compartido por algunos autores[10].

6 NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Son varias las opiniones que se formulan:

a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que rigen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen in­tromisiones metajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia consti­tucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente política, pues son políticos el objeto y el órgano de interpretación de la justi­cia constitucional. El Tribunal Constitucional colabora y participa en la dirección política del Estado. La judicialización de la política o la politización de la justicia (Schmitt y Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en función de garantía, los coloca co­mo árbitros dominantes y supremos del proceso político.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad práctica establecer hasta qué punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación la misión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que están incorporados a la Constitución, y a la misión de establecer un contrapeso al poder legisla­tivo. Con claridad expresa que la determinación precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido, es, en con­creto, materia de legislación constitucional, no de la justicia.

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opi­niones: que son órganos políticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa órganos jurisdiccionales con funciones políticas; la clasificación de políticos o jurisdiccionales depende de los casos que sentencien; que su situación como órgano intermedio entre el parlamento y el poder ju­dicial, parece dotarlo de los caracteres que estos poseen: politicidad (sis­tema de selección de magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento jurisdiccio­nal, resoluciones en forma de sentencia, etc.).

 

 


NOTAS a «Sistemas concentrado y difuso  de control de constitucionalidad»:

1 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga om- nes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, pp. 9 y 10; Sola, Juan Vicente, Control judicial de constitucio- nalidad, 2a. ed. actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006¸ Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional,  Buenos Aires, Astrea,  1993,  pp. 148 y 149; Saggese, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa); Sola, Juan Vicente, Control judicial de constitucionalidad, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006, pp. 155- 157.

2 El sistema norteamericano o de control difuso —adoptado por la República Argen- tina— y el europeo continental o de control concentrado.

3 Öhlinger, Theo, Hans Kelsen y el derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva crítica, Conferencia pronunciada en el marco del congreso “Las influencias austriacas en la modernización del Derecho japonés”, Viena, 20 de marzo de 2003. Según este autor, la competencia del Tribunal Constitucional para examinar de oficio leyes que el Tribunal Constitucional tiene que aplicar en otro contexto (artículo 140 de la Constitución federal de Austria) se debe a una sugerencia de Kelsen; los políticos habían previsto sólo una legitimación activa del Gobierno federal y de los gobiernos de los Länder y habían concebido al Tribunal Constitucional como el árbitro en las controversias competenciales entre la Federación y los Länder. Fue precisamente esta competencia del Tribunal Constitucional la que se transformó en el motor del ulterior desarrollo de esta institución, e incluso lo transformó, de ser un mero árbitro entre la Federación y los Länder, a convertirse en un guardián de la Constitución y, en especial, de los derechos fundamentales.

4 Saggese, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa).

5 La actuación de Edward Coke que en el caso Bonham afirmó la idea de que cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razón, repugnante o imposible de  ser ejecutado, el common law lo controlará, declarando nulo tal acto. Para algunos, Coke no pretendió construir una concepción sobre una ley fundamental superior a las leyes del Parlamento ni mucho menos implicó la posibilidad de que los jueces pudieran llevar a cabo la revisión judicial. Su aserto de que un acto del Parlamento contrario al derecho y a la razón es nulo, es consecuente con la concepción del Parlamento como Corte Suprema y último interprete de la ley; órgano al que el Rey y los jueces estaban obligados a obedecer. Es decir, las afirmaciones precedentes serían concordes con una regla de interpretación y no como sustento de la competencia de los tribunales para anular una ley.

6 La Revolución Gloriosa (inglés: “the Glorious Revolution”), también llamada la Revolución de 1688, fue el derrocamiento de Jacobo II de Inglaterra en 1688 por una unión de Parlamentarios y el Estatúder Holandés Guillermo III de Orange-Nassau (Guillermo de Orange). Algunas veces también se llama la Revolución Incruenta, aunque hubo combates y pérdidas de vidas humanas en Irlanda y Escocia. Los historiadores Católicos y Toris prefieren el término “Revolución de 1688”. La Revolución constituye  la última invasión con éxito de Inglaterra. Puede argüirse que el derrocamiento de Jacobo, comenzó la democracia parlamentaria moderna Inglesa: el monarca nunca volvería a tener el poder absoluto, y la Declaración de Derechos se convertiría en uno de los documentos más importantes de Gran Bretaña. La deposición del Católico Romano Jacobo II acabó con cualquier oportunidad de que el Catolicismo fuese restablecido en Inglaterra,   y también condujo a la tolerancia de los Protestantes no-conformistas.

7 La regla “un acto imposible de ser ejecutado es nulo” aparecerá también en la obra de Blackstone -al abordar las leyes escritas- como una regla interpretativa. Esa regla no implica en sí alguna competencia anulatoria de los jueces. Al desarrollarla afirmaba: Finalmente, los actos del parlamento que son imposibles de ser ejecutados no tienen validez, y si colateralmente surgen de ellos cualesquiera consecuencias absurdas, manifiestamente contradictorias a la razón común, son, con respecto a esas consecuencias colaterales, nulos. Dejo la regla con las siguientes restricciones; si bien conozco que es generalmente dejada en términos más amplios, como que los actos del parlamento contrarios a la razón son nulos. Pero si el parlamento positivamente promulgara una cosa para realizarse que no es razonable, yo no conozco ningún poder en las formas ordinarias de la constitución que esté investido con autoridad para controlarlo: y ninguno de los ejemplos usualmente alegados en soporte de este sentido de la regla prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es irrazonable, los jueces estén en libertad de rechazarlo; eso  sería colocar el Poder Judicial encima del legislativo, lo cual sería subversivo de todo gobierno. Pero donde algunas cuestiones colaterales surgen de las palabras generales, y sucede que son irrazonables; entonces los jueces están en lo correcto al concluir que esta consecuencia no estaba prevista por el parlamento, y por lo tanto ellos están en libertad  de exponer el estatuto por equidad”. Sin embargo, aunque la idea de que los actos del Parlamento contrarios al derecho y a la razón son nulos no conlleva estrictamente la nece- sidad de que las cortes se encarguen de la invalidez de mérito, en Estados Unidos se pudo haber tomado prestada para explicar el instituto construido por su constitucionalismo. Por ende, el origen de la revisión judicial debe buscarse en el constitucionalismo de la nación americana que encontró su máxima expresión en el Documento Fundamental de 1787.

8   Luego de la independencia, gran parte de la población, en especial los campesinos  y los más desaventajados, se hallaban sumamente endeudados y presionaban a las legislaturas para que dictaran leyes que los exoneraran de sus deudas ante el acoso judicial que sentían por parte de sus acreedores. Así, las legislaturas comenzaron a ser permeables a los reclamos de las mayorías endeudadas y promovieron la emisión de moneda local para paliar el estado de endeudamiento, obligando a los acreedores a la percepción de sus cré- ditos mediante esos nuevos títulos. Esta circunstancia alarmó a los conservadores y a los padres fundadores que, mediante El Federalista, impulsaron ideas para limitar el poder  de las legislaturas.

9 Tocqueville, Alejandro de, De la democracia en América, Madrid, Imprenta de D. José Trujillo e hijo, 1854, pp. 71/74.

10 Ello independientemente de las motivaciones y contradicciones históricas o personales que hayan podido mover al juez Marshall a votar como lo hizo.

11  Mientras el sistema de control de constitucionalidad difuso de los Estados Unidos sirvió como modelo especialmente para las constituciones latinoamericanas del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en las nuevas Constituciones dictadas a partir de la segunda mitad del siglo XX se reconoce la influencia de la jurisdicción constitucional concentrada y especializada europea.

12 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ediciones Ariel, 1970, p. 316; Cappelletti, Mauro, “El “formidable problema” del control judicial y la contribución del análisis comparado”, trad. de Faustino González, Revista de Estudios Políticos, núm. 13, Madrid, enero-febrero de 1980, pp. 66-76, observa que también Francia está adoptando un sistema de control judicial, aunque poco a poco y de modo parcial y a menudo contradictorio, y menciona los tres hechos que considera determinantes de este cambio.

13 Cappelletti, Mauro, The Significance of Judicial Review of Legislation in the Contemporary World, Ius Privatum Gentium, Festschrift Max Rheinstein, Mohr, Tubinga, 1969, pp. 150 y 151, 158 y 159.

14 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga om- nes”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; García Belaunde, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, La Ley, 1998-E, 1175.

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NOTAS a «Sistemas de control de constitucionalidad» 

[1] José Antonio Rivera S. «Jurisdicción Constitucional procedimientos constitucionales en Bolivia», Editorial KIPUS — 2001; Págs. 35.

[2] Lowell, Jeffrey y Oliver, Dawn, «The Changig Constitution», citado por César Landa Arroyo. «Estudio sobre Derecho Procesal Constitucional», Editorial Porrúa S.A. 1a Edición, 2006, México D.E. Pág. 17.

[3] Quiroga León, Aníbal, «Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional», Editores ARA, Lima – Perú, 2005, Pág. 177.

[4] Ortecho Villena Víctor J. «Procesos constitucionales y su Jurisdicción»; Editorial Rodhas S.A.C., Lima — Perú, Pág. .39.

[5] García Toma Víctor, «Teoría del Estado y Derecho Constitucional», primera edición, Lima — Perú, 52005, Pág.; 54.

[6] Hans Kelsen; «La garantía jurisdiccional de la constitución», Universidad Autónoma de México, 1a edición, México, D.F. 2005, Pág. 57.

[7] José Antonio Rivera S. «Jurisdicción Constitucional procedimientos constitucionales en Bolivia», Editorial KIPUS — 2001; Págs. 35.

[8] García Toma, Víctor; «Teoría del estado y derecho constitucional». Palestra Editores S A C., primera edición, Lima – Perú, 2005. Pág. 549.

[9] Cappelletti, «Control judicial de las leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado». Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México,1987. Pág. 85

[10] Francisco Rubio Llorente, «La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho», Revista Española de Derecho Constitucional, año 8, núm. 22. enero—abril 1988, Pág. 25.

 

 

 

 

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