ESPECIALIDADES DEL PROCESO PENAL POR PREVARICACION JUDICIAL (Parte I), por Mª Dolores Fernández Fustes 

 
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NOTA PUNTO CRÍTICO: Con posterioridad a la elaboración de este trabajo, el legislador español ha eliminado la posibilidad de exigir  Responsabilidad Civil a Jueces y Magistrados; así, la Ley Orgánica 7/2015, ha derogado los arts. 411 y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regulaban la responsabilidad civil de los jueces y magistrado. Así, el Preámbulo de esta Ley Orgánica (apartado V) establece: “También se elimina la responsabilidad civil directa de los Jueces y Magistrados, muy escasamente utilizada en la práctica. Con ello se alinea la responsabilidad de los Jueces con la del resto de los empleados públicos y se da cumplimiento a las recomendaciones del Consejo de Europa en esta materia. Esa exención de responsabilidad no excluye lógicamente, que la Administración pueda repetir, en vía administrativa, contra el Juez o Magistrado si éste ha incurrido en dolo o culpa grave”.
 

 

Especialidades del proceso penal por prevaricación judicial

PARTE 1 de 2

 

Mª Dolores Fernández Fustes 

Universidad de Vigo 

Facultad de Derecho 

BARCELONA, ENERO 2013

 

El presente trabajo tiene por objeto analizar las especialidades del proceso penal que se siga contra jueces y magistrados por la comisión de un delito de prevaricación judicial. La responsabilidad de los jueces y magistrados es una consecuencia ineludible de su independencia y la garantía de su sumisión al imperio de la ley. Centraremos nuestro análisis en el proceso para exigir responsabilidad penal a los jueces y magistrados, circunscribiendo nuestro estudio a las especialidades del proceso penal incoado por un delito de prevaricación judicial.

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Sumario:

1. Introducción

2. Resoluciones incluidas en el delito de prevaricación judicial

3. Formas de iniciación del procedimiento

3.1. Por providencia

3.2. Querella del Ministerio Fiscal

3.3. Querella del ofendido o perjudicado

3.4.Ejercicio de la acción popular

4. Admisión de la querella a trámite

5. Ejercicio de la acción civil en el proceso penal por prevaricación judicial

6. Procedimiento por el que se tramita

7. Efectos de la iniciación del proceso penal por prevaricación judicial

8. Tabla de sentencias

9. Bibliografía

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1.- Introducción

La responsabilidad de los jueces y magistrados es una consecuencia ineludible de su independencia y la garantía de su sumisión al imperio de la ley. Precisamente, el art. 117.1 CE se refiere a la responsabilidad como uno de los principios que caracterizan a los titulares de la potestad jurisdiccional, y en ello insiste el art. 1 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 2.7.1985; en adelante, LOPJ) al señalar que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley”.

El art. 16 LOPJ dispone que “los jueces y magistrados responderán penal y civilmente en los casos y en la forma determinada en las leyes, y disciplinariamente de conformidad con lo establecido en esta Ley”. Por tanto, la responsabilidad de los jueces y magistrados por los actos u omisiones que realicen en el ejercicio de sus cargos puede ser de tres clases: civil, penal y disciplinaria[1].

De estas tres clases de responsabilidad nos centraremos en el análisis de la responsabilidad penal, circunscribiendo nuestro estudio al delito de prevaricación judicial.

El Código Penal de 1995 regula, por primera vez, el delito de prevaricación en el Capítulo I del Título XX dentro de los delitos contra la Administración de Justicia[2].

Dentro del mencionado capítulo se incluyen tres conductas claramente diferenciadas: en primer lugar, el retardo malicioso en la Administración de Justicia (art. 449 CP); en segundo lugar, la negativa a juzgar (art. 448 CP) y, finalmente, el delito de prevaricación judicial. El presente trabajo se centrará, precisamente, en analizar las especialidades del proceso penal incoado por un delito de prevaricación judicial. 

 

2.-Resoluciones incluidas en el delito de prevaricación judicial

Al referirse al delito de prevaricación, el Código Penal prevé que comete este delito el Juez o Magistrado que dictare, a sabiendas o por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, sentencia o resolución injusta (arts. 446 y 447 CP). 

Es evidente que con la expresión sentencia se hace referencia a la resolución judicial a través de la cual se decide de forma definitiva la causa. Por lo que el problema surge a la hora de determinar como debe ser interpretada la expresión “resolución”. 

Al analizar que clase de resoluciones están incluidas en el delito de prevaricación judicial debemos partir necesariamente de la condición del autor del delito que es un juez o un magistrado. No obstante, ello no es suficiente para concretar a través de que clase de resoluciones se entiende cometido este delito, ya que en el ejercicio de las distintas funciones que tiene encomendadas, el juez dicta diversos tipos de resoluciones. 

Los Jueces y los Magistrados determinados por las leyes tienen atribuida de forma exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Pero, tradicionalmente, además de esta función se les han ido encomendando otras funciones no jurisdiccionales, como por ejemplo la llevanza del Registro Civil, la intervención en actos de jurisdicción voluntaria, la participación en jurados provinciales de expropiación y en los procesos electorales[3].

 Por ello, para concretar el tipo de resoluciones a través de las cuales se puede cometer el delito de prevaricación judicial debemos tener presente necesariamente  que el  bien jurídico protegido  es la administración de justicia. Esto nos permite ceñir el ámbito de este tipo de delito a las resoluciones que derivan del ejercicio de su potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado[4]. Por lo que podemos concluir que sólo las resoluciones de naturaleza jurisdiccional quedan comprendidas en el tipo de prevaricación judicial[5].

Llegados a este punto cabe preguntarse que sucede cuando los jueces o los magistrados dictan resoluciones injustas en los asuntos en los que no ejercen potestad jurisdiccional, esto es en un asunto de carácter gubernativo, disciplinario o administrativo de cualquier tipo. La doctrina no es unánime en este punto. Así, un sector doctrinal entiende que en estos supuestos también puede darse una conducta prevaricadora, independientemente de que el acto formal a través del cual se comete el delito de prevaricación no adopte la denominación de sentencia, auto o providencia, o, por el contrario, se plasme en otro tipo de resolución: acuerdo, expediente, resolución gubernativa, etc[6].

Otro sector de la doctrina entiende que las resoluciones que puedan dictar los Jueces y Magistrados en asuntos gubernativos, disciplinarios o administrativos no se pueden incluir en el delito de prevaricación judicial, por no tener nada que ver con la función jurisdiccional y estar fuera del ámbito del deber que comporta dicha función[7].

A nuestro juicio, el hecho de que los miembros del Poder Judicial participen en la realización de funciones distintas a las puramente jurisdiccionales, como por ejemplo en Juntas electorales o en Jurados provinciales de expropiación forzosa, no determina que las resoluciones que dicten en el ejercicio de esas funciones tengan naturaleza jurisdiccional. De ahí, que  la responsabilidad penal en estos casos deberá exigírseles a través del cauce de la prevaricación administrativa[8], diferenciándose claramente entre la responsabilidad penal por dictar resoluciones injustas en asunto administrativo y la responsabilidad penal por dictar resoluciones injustas en el ámbito de la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Así, únicamente quedarían incluidas en el tipo de la prevaricación judicial aquellas resoluciones de los jueces y tribunales que tuvieran naturaleza jurisdiccional. Además, entendemos con RAMOS TAPIA, que incluso quedarían fuera del ámbito de protección del delito aquellas decisiones que dictadas en el seno del propio proceso, calificables como injustas, pero que no tienen carácter jurisdiccional, como las advertencias y correcciones que por recaer en personas que estén sujetas a jurisdicción disciplinaria, se imponen en la misma sentencia (art. 244 LOPJ)[9] Centrándonos ya en el ejercicio de la función jurisdiccional, se hace necesario determinar si todas las resoluciones que dictan los jueces y magistrados a lo largo de la sustanciación de un proceso están incluidas en el ámbito del delito de prevaricación  judicial.

El art. 245 LOPJ establece que “las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán: a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso; b) Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta forma; c) Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando según las Leyes procesales, deban revestir esta forma”.

Una cuestión que se suscita al analizar la clase de resoluciones que están incluidas en el tipo de prevaricación judicial, es determinar si el delito de prevaricación se puede cometer a través de una providencia.

El Código Penal de 1973 al regular el delito de prevaricación se limitaba a mencionar las sentencias y los autos[10].

Sin embargo, el Código Penal de 1995 en el art. 446 al regular las resoluciones judiciales que pueden dar lugar a la existencia del delito, se refiere a las sentencias o a cualquier resolución injusta. La redacción de este precepto plantea algunos problemas de interpretación, ya que no establece qué resoluciones están encuadradas en el tipo de la prevaricación. Del tenor literal del artículo parece colegirse que abarcaría cualquier tipo de resolución dictada por un Juez o Magistrado en el curso del proceso, esto es las sentencias, los autos y las providencias.

Sin embargo, esta es una cuestión controvertida entre la doctrina. Así, un sector de la doctrina viene entendiendo que las providencias no están incluidas en el delito de prevaricación. En este sentido, BENEYTEZ MERINO señala que están excluidas “porque en ellas no se hace valoración alguna ni se resuelve sobre una cuestión jurídica, por lo que no puede haber problema de justicia aunque sean procesalmente incorrectas”[11]. Asimismo lo entiende REIGOSA GONZALEZ para quien “la circunstancia de que las providencias queden reducidas a la ordenación material del proceso, determina su exclusión de las figuras de prevaricación, pues verdaderamente a través de ellas no se realiza función de juzgar en su propio sentido. En todo caso la posibilidad de su control penal último, se llevaría a cabo a través del auto que la confirmase, caso de ser desestimado el correspondiente recurso de reforma o reposición”[12].

Otro sector de la doctrina entiende que las providencias deben incluirse entre las resoluciones que pueden dar lugar a la existencia del delito de prevaricación judicial[13].

Consideramos que la expresión “resolución” utilizada por el legislador debe entenderse como comprensiva de todas las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales, esto es, sentencias, autos y providencias. Ahora bien, partiendo del tenor literal del art. 245 LOPJ, según el cual las resoluciones de los Jueces y Tribunales se denominarán providencias cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso, parece claro que no podrá cometerse el delito de prevaricación cuando la providencia se limita a este cometido. Esto es, si la providencia se limita a la ordenación material del proceso es evidente que en la misma no se está llevando a cabo ninguna función jurisdiccional por lo que no estaría incluida en el delito de prevaricación judicial. Por tanto, entendemos con RAMOS TAPIA que “una resolución judicial sólo puede calificarse de injusta, a los efectos de la prevaricación, cuando en ella el juez decide o da una solución al caso que no puede justificarse como la querida por el Derecho, lo cual, desde luego, puede deberse tanto a la infracción de normas sustantivas como a la infracción de normas procesales esenciales en el procedimiento”[14] y en las providencias el Juez no decide una cuestión, ni definitiva ni incidental, sino que se limita a dar impulso al proceso[15].

Así, podemos concluir que el delito de prevaricación judicial sólo se podrá cometer a través de una resolución que tenga contenido decisorio, quedando excluidos los actos de trámite[16]. Ahora bien, en algunas ocasiones nos encontramos con resoluciones que,  a pesar de adoptar la forma de providencia, tienen el contenido propio de un auto y resuelven cuestiones esenciales de un asunto. Por tanto, a nuestro juicio habrá que atender no tanto a la forma que adopte la resolución sino a su contenido, es decir habrá que analizar si nos encontramos ante  una resolución con contenido decisorio[17].

Además el Código Penal de 1995 equipara las resoluciones injustas, siendo indiferente que las mismas se hayan dictado en un proceso civil, laboral o administrativo. Esta equiparación ha sido criticada por QUINTERO OLIVARES al considerar qué es “simplificadora de problemas que tienen una diferente significación en el terreno del injusto material”[18].

Una vez determinado a través de que  clase de resoluciones puede entenderse cometido el delito de prevaricación judicial, cabe preguntarse si es necesario para poder iniciar el proceso por prevaricación judicial que la resolución prevaricadora sea firme. Al analizar esta cuestión encontramos una clara evolución de la jurisprudencia. Tradicionalmente, en una primera orientación fundamentada en el art. 758 Real Decreto de 14.9.1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento criminal (en adelante, LECrim)[19], se afirmaba que un presupuesto ineludible para la admisión a trámite de la querella por prevaricación judicial era la firmeza de la resolución a través de la cual se había cometido el delito. En este sentido, la STS, 2ª, de 10.10.1995 (RJ 1995\7549; MP: Fernando Cotta Márquez de Prado) señalaba que “no podrá promoverse querella de antejuicio por el delito de prevaricación relativo a sentencias injustas -en este supuesto varios autos- hasta después de terminado por sentencia firme el pleito o causa que dieren motivo al procedimiento (…) Sentado lo anterior resulta también incuestionable la necesidad de desestimar el motivo primero de mencionado recurso, en cuanto que, en este supuesto, falta la condición de procedibilidad precisa para juzgar los hechos a los que se les califica de delito de prevaricación al no constar haya finiquitado por sentencia o resolución firme el proceso en que se adoptaron las decisiones judiciales a que se atribuye la referida infracción”.

Sin embargo actualmente, tras la derogación del art. 758 LECrim, la jurisprudencia entiende que no será necesario que la resolución sea firme para poder iniciar el proceso por prevaricación judicial[20].

Así, la STS, 2ª, de 11.12.2001 (RJ 2002\1792; MP: Joaquín Giménez García) afirma que “se confunde, lamentablemente, los términos de injusticia y de recurribilidad. La injusticia de una resolución en el sentido objetivo que se sostiene, no depende de la posibilidad de subsanación a través del sistema de recursos. Es cierto que la grave desviación que supone una resolución injusta, puede ser revocada si es recurrida, pero el recurso no elimina ni sana el injusto típico realizado por el Juez o Tribunal, por ello la exigencia de que la resolución sea firme ni la exige el tipo penal ni puede estimarse como requisito de perseguibilidad. La resolución injusta lo es ‘per se’ y como tal constituye una resolución prevaricadora”.

 

3. Formas de iniciación del procedimiento

El art. 405 LOPJ dispone que “La responsabilidad penal de los Jueces y Magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo se exigirá conforme a lo dispuesto en esta Ley”. En concreto, para exigir responsabilidad penal habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 406 y ss. LOPJ.

Según prevé el art. 406 LOPJ “el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular”.

3.1. Por providencia 

El art. 406 LOPJ dispone que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente, esto es, de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la correspondiente Comunidad Autónoma o de la Sala de lo Penal del TS[21]

El delito de prevaricación judicial tal y como aparece configurado en el Código Penal es un delito público y por tanto perseguible de oficio. Ello determina que una vez que el tribunal competente para el conocimiento del asunto recibe la notitia criminis, bien de un tercero o por haber adquirido por sí conocimiento de unos hechos que pudieran ser delictivos, deberá poner en marcha el proceso penal. 

Así, el Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencia Provinciales, cuando por razón de pleitos o causas de que conozcan o por cualquier otro medio, tuvieran noticia de algún acto de un juez o un magistrado realizado en el ejercicio de su cargo y que pueda calificarse de delito o falta, lo comunicará, oyendo previamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, a los efectos de incoación de la causa (art. 407 LOPJ).

Sin duda esta previsión legislativa se esta refiriendo a aquellos supuestos en los que el órgano superior, debido a que le está atribuido el conocimiento de un recurso ordinario o extraordinario, tiene noticia de la perpetración del delito de prevaricación judicial. 

Además, para facilitar que el órgano competente tenga conocimiento de la comisión del delito de prevaricación judicial, el art. 408 LOPJ dispone que “cuando otras Autoridades Judiciales tuvieran conocimiento a través de las actuaciones en que intervinieren, de la posible comisión de un delito o falta por un Juez o Magistrado en el ejercicio de su cargo, lo comunicarán al Juez o Tribunal competente, oído el Ministerio Fiscal, con remisión de los antecedentes necesarios”. 

3.2. Querella del Ministerio Fiscal

Según dispone el art. 406 LOPJ el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse en virtud de querella del Ministerio Fiscal. Esto es lógico teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico el Ministerio Fiscal es el titular del ius puniendi estatal, por lo que tendrá la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que considere procedentes, haya o no acusador particular en las causas[22].

La notitia criminis puede llegar al Ministerio Fiscal de diversas maneras. Así, puede tener conocimiento a través de la denuncia interpuesta por un particular, que puede ser el perjudicado por el delito de prevaricación u otra persona que haya tenido conocimiento de la comisión del delito. Como sabemos, la denuncia se caracteriza precisamente por su carácter antiformalista, por lo que se puede  interponer ante el propio Ministerio Fiscal. Una vez recibida la denuncia éste procederá a practicar la investigación preliminar para comprobar el hecho delictivo o la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Finalizada dicha investigación podrá o bien instar la incoación del procedimiento penal o bien decretar el archivo de las actuaciones cuando el hecho no revista caracteres de delito, en cuyo caso deberá comunicar esta circunstancia al denunciante, que podrá reiterar su denuncia ante el órgano jurisdiccional[23]

Precisamente debido a esta función que tiene encomendada de ejercitar la acción penal, el art. 409 LOPJ prevé que “cuando el Consejo General del Poder Judicial, el Gobierno y otro órgano o autoridad del Estado o de la Comunidad Autónoma considere que un Juez o Magistrado ha realizado, en el ejercicio de su cargo, un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal por si procediera el ejercicio de la acción penal”. 

3.3. Querella del ofendido o perjudicado

A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno [24], en el ordenamiento español no existe un monopolio de la acusación en manos del Ministerio Fiscal[25].

Así, el art. 406 LOPJ también se refiere a la posibilidad de que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados se incoe en virtud de querella del ofendido o perjudicado.

Antes de entrar a analizar el ejercicio de la acción penal por el ofendido o perjudicado en esta clase de delitos, debemos realizar una precisión terminológica. El legislador emplea con gran imprecisión los conceptos de ofendido y perjudicado[26]. Resuelta fundamental no confundir ambas categorías[27], ya que a pesar de que en la mayoría de las ocasiones ambas cualidades concurren en la misma persona, puede no ser así[28]

Llegados a este punto, hemos de preguntarnos qué debemos entender por ofendido por el delito. En los textos legales no encontramos una definición de ofendido o agraviado por el hecho delictivo. Únicamente, el derogado art. 761.2 LECrim, referente al antejuicio necesario para exigir responsabilidad criminal a Jueces y Magistrados, contenía una definición de ofendido estableciendo que “se entiende por ofendido aquel a quien directamente dañe o perjudique el delito”[29]

Actualmente, la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo[30]. Como hemos tenido ocasión de señalar, normalmente coincidirán en una misma persona las cualidades de ofendido y perjudicado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el sujeto ofendido por el delito y el que sufre las consecuencias perjudiciales del mismo no coinciden. De hecho, esto es lo que ocurre en el delito de prevaricación judicial en el cual, siendo el bien jurídico protegido la Administración de justicia[31], el ofendido es la colectividad, pues es la que ostenta la titularidad de dicho bien jurídico, y el perjudicado sería aquella persona que, habiendo sido parte en el proceso en el cual se dictó la resolución injusta, ha sufrido un perjuicios o daño patrimonial o moral.

Realizada la anterior precisión terminológica, hay que señalar que los ofendidos o agraviados por el hecho delictivo estarán legitimados para intervenir en el proceso penal como acusador particular[32]

Va a ser precisamente en la legitimación para ejercitar la acusación particular donde cobrará especial importancia la distinción entre las figuras del ofendido y perjudicado. Así, a través de una interpretación literal deberíamos concluir que únicamente se podría constituir en acusador particular el ofendido por el delito, ya que es el único legitimado al efecto. De este modo, el perjudicado únicamente podría ejercitar la acción penal constituyéndose en acusador popular. 

Sin embargo, esto no esta ocurriendo en la practica judicial, donde los tribunales admiten regularmente como acusador particular al perjudicado[33]. De esta forma se evita el problema que supondría relegar al perjudicado al ejercicio de la acusación popular, ya que nos encontraríamos con el grave inconveniente de que el perjudicado interviniendo como acusador popular no podría ejercitar conjuntamente las acciones civil y penal [34].

Quizá, éste sea el motivo que ha llevado a la jurisprudencia, adoptando una interpretación favorable al perjudicado por el hecho delictivo, a permitir que también el mismo pueda ejercitar la acción penal y la acción civil conjuntamente constituyéndose en acusador particular. 

Una cuestión relevante que debemos analizar en relación con el ofendido o perjudicado es la forma en la que debe ejercitar la acción penal. Como hemos tenido ocasión de señalar, el art. 406 LOPJ dispone que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse en virtud de querella del ofendido o perjudicado.

Este precepto obliga a cuestionarse como debe interpretarse la expresión “en virtud de querella”. Del tenor literal de este precepto se colige que no basta la simple denuncia para la iniciación del proceso penal, sino que es necesaria la presentación de querella[35].

Mientras que en el supuesto de ejercicio de la acción penal por el acusador popular, como veremos, no cabe la menor duda de que el mismo debe realizarse a través de la interposición de la querella, no llega a comprenderse muy bien esta exigencia en el supuesto del ofendido o perjudicado.

La explicación habría que encontrarla quizá en el año en que fue aprobada la LOPJ, esto es 1985, anterior a la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del procedimiento abreviado, que como es sabido se produjo por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal (BOE núm. 313, de 30.12.1988). 

Una interpretación literal conduciría a la conclusión de que el ofendido o el perjudicado sólo podrá ejercitar la acción penal en esta clase de delitos por medio de querella. Por tanto, supondría entender que en esta clase de delitos la acción penal se deberá ejercitar siempre a través de querella, de modo que  la querella sería un presupuesto procesal de necesario cumplimiento para la válida incoación del proceso. 

Esta interpretación, entendiendo la querella como un presupuesto procesal, es la que ha sostenido la jurisprudencia en doctrina ya consolidada. Baste citar a título de ejemplo el ATSJ de Castilla-La Mancha, Civil y Penal, de 16.1.2001 (JUR 2001\102776; MP: Emilio Frías Ponce), que señala que “en el caso de autos no procede la incoación de causa penal, por cuanto el art. 405 de la L.O.P.J. dispone que la ‘responsabilidad penal de los Jueces y Magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo, se exigirá conforme a lo dispuesto en esta Ley’, y según el art. siguiente 406 ‘el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal o del perjudicado u ofendido o mediante el ejercicio de la acción popular’ y como quiera que en el caso de autos ninguna de ellas se ha efectuado, habiéndose presentado una simple denuncia contra la citada Sra. Juez, resulta evidente la imposibilidad de incoar causa penal alguna”[36]. No obstante esta última afirmación debe ser matizada. Así, si el proceso penal se hubiera ya iniciado por cualquiera de los otros cauces, el ofendido y el perjudicado podrán mostrarse parte en la causa simplemente a través de un acto procesal en que se haga esa manifestación de voluntad [37]. Por tanto, iniciado el proceso por prevaricación contra un juez o magistrado debemos entender que el ejercicio de la acción penal por el ofendido no sólo se puede realizar a través de la interposición de la correspondiente querella, sino que va a ser posible también, que tras el preceptivo ofrecimiento de acciones el ofendido decida personarse en la causa a través de un simple acto de personación en el que manifieste su voluntad de constituirse en parte en el proceso [38].

3.4. Ejercicio de la acción popular

Según prevé el art. 406 LOPJ, otra de las formas de iniciar el proceso penal para exigir responsabilidad penal a un juez o magistrado es a través del ejercicio de la acción penal por la acusación popular. 

Esta previsión legislativa no era necesaria ya que, según se infiere de los arts. 125 CE, 101 LECrim y 19 LOPJ, la acción popular puede ser ejercitada por cualquier ciudadano español en cualquier delito público, aunque no haya sido ofendido por el delito. 

El ejercicio de la acción popular exige necesariamente la interposición de querella (art. 270 LECrim). No obstante, el Tribunal Supremo ha manifestado que, una vez iniciado el proceso por prevaricación, el acusador popular podrá mostrarse parte sin necesidad de ejercitar querella. En este sentido se manifiesta la STS, 2ª, de 12.3.1992 (RJ 1992\2084; MP: Francisco Huet García)[39] al señalar que “el Legislador -tratándose de delito público- no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir mostrándose parte como adhesión, en nombre de la ciudadanía, a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella”.

No podemos compartir esta opinión, porque consideramos que esta forma de personación prevista en el art. 110 LECrim es aplicable únicamente al ofendido o perjudicado por el delito y no al acusador popular, porque dicha personación comúnmente se realizará después del ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado. La exigencia de que el acusador popular se persone a través de la querella se basa en que éste no se limita a adherirse a la acción penal ejercitada por el Ministerio Fiscal, sino que ejercita una acción propia para la que está expresamente legitimado por la ley. 

La admisión de la querella está condicionada a que el acusador popular preste una fianza de la clase y cuantía que determine el juez para responder a las resultas del juicio (art. 280 LECrim)[40] .

 


 

NOTAS:

[1] Sobre la relación existente entre independencia y responsabilidad judicial véase MONTERO AROCA (1990, pp. 91 y ss.).

[2] En el CP de 1973, el delito de prevaricación estaba regulado en el Título VII, destinado a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en concreto en el Capítulo I, arts. 351 a 361. Sin embargo, en la regulación actual de la materia el legislador, partiendo del bien jurídico protegido, optó por incluir el delito de prevaricación judicial en el Título dedicado a los “Delitos contra la Administración de Justicia”, arts. 446 a 449, diferenciándola así de la prevaricación de los funcionarios públicos que está regulada en el Capítulo I del Título XIX dentro de los “Delitos contra la Administración Pública”. La mayoría de la doctrina penal venía reclamando esta inclusión de la prevaricación judicial en el Título dedicado a los delitos contra la administración de justicia. En este sentido véanse, entre otros, LUZON PEÑA (1982, p. 781) y MAGALDI (1983, p. 1189).

[3] Sobre el principio de exclusividad jurisdiccional véase MORENO CATENA (2012a, pp. 69 y ss.).

[4] Coincidimos con MORENO CATENA (2012a, p. 132) en que “las particularidades del régimen de responsabilidad personal de los jueces y magistrados se refieren exclusivamente a la que se derive de las actuaciones judiciales, con objeto de preservar su independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional”.

[5] RAMOS TAPIA (2000, p. 216). En el mismo sentido FERRER BARQUERO (2002, p. 85).

[6] Así, GONZALEZ CUSSAC (2002, p. 29) afirma que “comprende cualquier tipo de resolución diferente de las sentencias, incluso la pronunciada en un procedimiento penal, y cualquier otra sentencia que no sea de índole penal, como las dictadas en el ámbito gubernativo o en el Registro Civil”. Igualmente, GOYENA HUERTA (2002, p. 31). En este mismo sentido se ha pronunciado la STS, 2ª, de 24.6.1998 (RJ 1998\5694; MP: Eduardo Móner Muñoz), al señalar que “sin embargo, olvida el impugnante, como señala el Ministerio Fiscal, que aquel precepto expresa que son las resoluciones del orden jurisdiccional, con lo que claramente está admitiendo que los jueces tienen en el ejercicio de sus funciones, capacidad para dictar otras resoluciones, que no tengan tal carácter, como son las dictadas en el ámbito gubernativo –art. 244.1 LOPJ- o en el Registro Civil, como expresamente se indica en el art. 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues, tal función le viene atribuida por el artículo 17.4 de la Constitución Española, cuyo registro, a tenor del artículo 86.1 de dicha ley se halla a cargo de los Jueces de primera instancia, y por delegación de éstos, de los de Paz. Se requiere que se dicte una resolución. Por tal, se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. Así, con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio. Las resoluciones pueden ser verbales, pues esta forma no está prohibida en el ordenamiento jurídico”. 

[7] En este sentido se ha manifestado la mayoría de la doctrina. Así véanse: ÁLVAREZ GARCIA (1987, p. 134); BENEYTEZ MERINO (1997, p. 4183); FERRER BARQUERO (2002, p. 86) y OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO (1980, p. 130). También en esta línea se manifiesta RAMOS TAPIA (2000, pp. 220 y 221) ya que si bien afirma que “desde la perspectiva de la actividad realizada, podría discutirse la existencia de tan radical separación a efectos penales entre resoluciones dictadas por Jueces y Magistrados cuando son titulares de algún órgano judicial, y las que dictan cuando forman parte de un Tribunal administrativo”, concluye que “le parece plenamente defendible la opción de nuestro Código Penal de distinguir la responsabilidad penal por dictar resoluciones injustas en la administración de justicia, es decir, en el ejercicio del poder judicial, y la responsabilidad penal por dictar resoluciones injustas en asunto administrativo”.

[8] RAMOS TAPIA (2000, p. 220).

[9] RAMOS TAPIA (2000, p. 216).

[10] En este sentido afirma RAMOS TAPIA (2000, pp. 221 y ss.) que “el ACP, al distinguir expresamente el dictado de Autos injustos como un subtipo del delito de prevaricación dolosa (art. 355 ACP), no dejaba duda de que el delito no exige que la injusticia se cometa en una resolución definitiva como son las Sentencias o los Autos que ponen fin al procedimiento, sino que también los Autos dictados en la tramitación del proceso estaban incluidos en el ámbito típico”.

[11] BENEYTEZ MERINO (1997, p. 4183).

[12] REIGOSA GONZALEZ (1994, p. 91).

[13] GARCIA ARAN (1996, p. 187); ORTS BERENGUER (1996, p. 1882) y CANCIO MELIA (1997, p. 1176).

[14] RAMOS TAPIA (2000, p. 224).

[15] GARCIA ARAN (1990, p. 105) y RAMOS TAPIA (2000, p. 224).

[16] OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO (1980, p. 85).

[17] RAMOS TAPIA (2000, p. 225).

[18] QUINTERO OLIVARES (2004, p. 2183).

[19] Este artículo 758 ha sido derogado por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal de Jurado (BOE núm. 122, de23.5.1995 ; en adelante, LOTJ). Según disponía dicho artículo “cuando el antejuicio tuviere por objeto alguno de los delitos de prevaricación relativos a sentencias injustas, no podrá promoverse hasta después de terminados por sentencia firme el pleito o causa que dieren motivo al procedimiento”.

[20] A juicio de DEL MORAL GARCIA (2002, p. 2466) la exigencia en el caso de sentencias de que la causa en la que recayó la resolución prevaricadora haya finalizado por decisión firme, es una cautela que debería haberse mantenido.

[21] Los magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, los magistrados de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia tienen la condición de aforados, por lo que corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la instrucción y el enjuiciamiento de las causas contra aquellos (art. 57.1.2º y 3º LOPJ). Los presidentes de Sala del Tribunal Supremo y los Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen, son también aforados, por lo que le corresponde a la Sala Especial del TS la instrucción y el enjuiciamiento de las causas que se sigan contra ellos (art. 61 LOPJ). Finalmente, los demás Jueces y Magistrados gozan de un fuero especial ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 73.3 LOPJ).

[22] Art. 105 LECrim y art. 3.4 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (BOE núm. 11, de 13.1.1982; en adelante, EOMF).

[23] Véanse art. 773.2 LECrim y art. 5 EOMF.

[24] En el ordenamiento jurídico italiano existe un monopolio de la acusación en manos del Ministerio Fiscal, que ejercitará la acción penal incluso en aquellos supuestos en los que para proceder sea necesaria instancia del ofendido. También en el sistema Alemán, el derecho de accionar y de acusar es monopolio del Ministerio Fiscal (δ 152 StPO).

[25] A juicio de MORENO CATENA (2012b, p. 101) “esta solución legislativa, que ha merecido fundadas críticas, permite sin embargo conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento penal, pues la entrada a la víctima para que pueda instar la sanción de la conducta que le ha dañado, a cualquier ciudadano que pretenda intervenir acusando, en la medida en que forma parte de la sociedad agredida por el delito, y no descuida la protección de la sociedad, de modo que corresponsabiliza en alguna medida a todos los componentes de la sociedad y al propio tiempo sirve de control a la actuación del Estado”.

[26] A lo largo del articulado de la LECrim encontramos una utilización equívoca de los conceptos de ofendido y perjudicado. En este sentido véase FERNANDEZ FUSTES (2004, pp. 42 y ss.).

[27] QUINTERO OLIVARES (1999, p. 648). En el mismo sentido se manifiestan ALASTUEY DOBON (1996, p. 485) y ARAGONESES MARTINEZ (1995, p. 417).

[28] En este sentido véanse MONTERO AROCA (2001, p. 67) y ALASTUEY DOBON (1996, p. 485).

[29] Remontándonos aún más en el precedente histórico, en la Base 3ª de las de Reforma del Procedimiento Penal de 1929, se definía al ofendido como “al titular del derecho subjetivo violado por la infracción”. Subraya GOMEZ ORBANEJA (1951, p. 262) que este derecho subjetivo existe “cuando la norma tenga por fin la tutela de intereses generales; entonces no puede hablarse de derecho subjetivo del sujeto pasivo, sino meramente de interés reflejo jurídicamente protegido”.

[30] En este sentido, ALASTUEY DOBON (1996, p. 485); COBO DEL ROSAL (1991, p. 281) y MONTERO AROCA (2001, p. 69).

[31] No realizaremos un análisis detenido del bien jurídico protegido en el delito de prevaricación judicial, por exceder en gran medida el objeto de nuestro estudio. Para una profundización en este tema, véanse, entre otros, RAMOS TAPIA (2000, pp. 100 y ss.) y FERRER BARQUERO (2002, pp. 22 y ss.).

[32] En este sentido la STS, 2ª, de 2.2.1996 (RJ 1996\788; MP: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez) señala que “la legitimación para la cualidad de acusador particular dimana del carácter de ofendido por el delito, por tratarse de la víctima de la infracción punible”. Véase, igualmente, STC de 31.1.1994 (RJ 1994\34; MP: Eugenio Díaz Eimil).

[33] MONTERO AROCA (2001, p. 70).

[34] Esto es debido a que la jurisprudencia niega al acusador popular legitimación para el ejercicio de la acción civil. En este sentido, la STS, 2ª, de 12.3.1992 (RJ 1992\2442; MP: José Augusto de Vega Ruiz) señala que “con respecto a la petición de indemnización que la acusación popular ejercita, hay que advertir que, desde el punto de vista de la casación, ésta se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos, lo que necesariamente debe relacionarse con la legitimación en el ejercicio de las acciones para la defensa de aquéllos, puesto que si la acción penal es siempre pública según el art. 101 LECrim (art. 125 de la Constitución), la civil sólo afecta a los perjudicados o al Ministerio Fiscal (arts. 108 y 110 LECrim), de tal manera que para la concesión de esa indemnización civil se necesita no sólo que haya sido solicitada por ese perjudicado o por el Fiscal sino que además se haya acreditado la existencia de un perjuicio causado por el delito que se castiga”. También puede verse STS, 2ª, de 26.9.1997 (RJ 1997\6366; MP: Gregorio García Ancos) y STS, 2ª, de 21.3.1994 (RJ 1994\2373; MP: Roberto Hernández Hernández).

[35] En este sentido DEL MORAL GARCIA (2002, p. 2466) afirma que “la simple denuncia no es título hábil para iniciar la causa”.

[36] Igualmente, véanse, ATSJ de Cataluña, Civil y Penal, de 9.3.2009 (JUR 2009\236248; MP: Nuria Bassols Muntada); ATSJ Andalucía, Granada, Civil y Penal, de 13.9.2003 (JUR 2003\235923); ATSJ de Castilla-La Mancha, Civil y Penal, de 25.1.2001 (JUR 2001\102282; MP: Eugenio Cárdenas Calvo); ATSJ Andalucía, Granada, Civil y Penal, de 12.6.2000 (RJ 2000\1845); ATSJ Murcia, Civil y Penal, de 29.6.1998 (RJ 1998\4477; MP: Manuel Abadía Vicente); ATSJ Andalucía, Granada, Civil y Penal, de 5.5.1998 (RJ 1998\2907; MP: Plácido Fernández Viagas); STS, 2ª, de 12.6.1995 (RJ 1995\4517; MP: José Augusto de Vega Ruiz).

[37] VIEITES PEREZ (1997, p. 33). En este mismo sentido, FONT SERRA (1991, p. 59) y MONTERO AROCA (2001, p. 71).

[38] Normalmente, una vez que ya se ha iniciado el proceso, la constitución en parte se realizará tras el ofrecimiento de acciones. No obstante, también será posible que esa personación se realice sin que se haya realizado el preceptivo ofrecimiento de acciones. En este sentido nos parece muy acertada la matización realizada al respecto por ORTELLS RAMOS (1997, p. 83) al señalar que “los ofendidos por el delito pueden constituirse en parte mediante un simple acto de personación. Para facilitar este acto se establece el deber de ofrecimiento de acciones”. Sin embargo, “este ofrecimiento no es presupuesto de admisibilidad de la personación, que es admisible aunque se realice espontáneamente”.

[39] En este mismo sentido, véase SAP Barcelona, Secc. 2ª, de 1.7.2004 (RJ 2004\604; MP: Javier Arzua Arrugaeta).

[40] La doctrina se ha venido cuestionando si la exigencia de la fianza no constituiría una cortapisa al derecho a la tutela judicial efectiva, en su principal manifestación como es el derecho de acceso a la jurisdicción. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en una consolidada jurisprudencia, señalando que la exigencia de una fianza no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando su cuantía, en relación a los medios de quienes pretenden ejercitarlo, no impida u obstaculice gravemente su ejercicio. En este sentido, véanse por todas, SSTC, de 26.4.1999 (RJ 1999\79; MP: Fernando Garrido Falla); de 2.3.1998 (RJ 1998\50; MP: José Gabaldón López); de 12.12.1994 (RJ 1994\326; MP: Carlos de la Vega Benayas); de 29.10.1985 (RJ 1985\147; MP: Carlos de la Vega Benayas); de 29.11.1984 (RJ 1984\113; MP: Angel Latorre Segura); de 11.7.1983 (RJ 1983\62; MP: Rafael Gómez-Ferrer Morant).

 

 

 

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