SOLDADO ESPAÑOL. Asociación “#45SinDespidos”: “Nosotros los soldados”

SUMARIO: 

[1] Nosotros, los soldados (Asociación “#45Sindespidos”)

[2] Informe impacto económico (Asociación “#45Sindespidos”)

[3] La “neutralidad política” que Defensa aplica a los militares oculta la crítica interna sobre las Fuerzas Armadas, por Carlos del Castillo / Laura Galaup

[4] Sentencia Firme sobre Discrecionalidad Técnica de la Administración (Tribunales Médicos Militares, en el caso de autos), estimatoria de la Demanda. (AUSAJ)

[5] Un caso real: procedimiento contencioso-administrativo con relevancia penal; mucho más habitual de lo que pensamos (AUSAJ)

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[1] NOSOTROS, LOS SOLDADOS

Desde la creación de la figura del militar de empleo en 1989 hasta hoy han pasado 28 años en los que se han promulgado ya hasta cuatro leyes de personal en el proceso de plena profesionalización de las Fuerzas Armadas, proceso que, no obstante, consideramos inacabado. Y decimos inacabado, porque se nos sigue negando a los soldados el reconocimiento pleno como los empleados públicosque somos, imponiéndosenos una temporalidad que no viene justificada por ningún criterio objetivo.

En la primera de las leyes se estableció un periodo máximo de ocho años de servicio que una segunda ley, en vigor diez años después, ampliaba a los doce años de servicio o una edad máxima de 35 años. Con esa ley se cerraba el periodo del servicio militar obligatorio.

En el periodo de transición, de un ejército de levas o conscripciones a un ejército plenamente profesional, se constató un primer problema, derivado de la escasez de aspirantes a cubrir la plaza de soldado, que resulta del todo insuficiente el número de efectivos para mantener las plantillas fijadas. Entre las diversas soluciones… o parches… se recurrió a la utilización de personal extranjero, al diseño de planes de mejora de la calidad de vida y a la relajación de los requisitos para el ingreso. Ninguna de estas medidas hicieron más atractiva la carrera de soldado y, más aún, cuando la situación económica del país era por entonces muy favorable, existiendo ofertas de empleo mucho más atractivas en la vida civil. Esta situación obliga a promulgar la actual Ley de Tropa y Marinería de 2006. Esta norma ampliaba hasta 45 los años de servicio y se creaba la figura del Reservista de Especial Disponibilidad (RED) con un compromiso de disponibilidad para los soldados de más de 45 años para poder ser activados por el Gobierno en caso de necesidad.

La temporalidad en las FFAA ha ido variando en este periodo de 28 años que hemos comentado, pasando de los 8 años de servicio a los 12 años de servicio o a los 35 de edad; y de ahí a los 45 años con una disponibilidad desde los 45 a los 65 años. Es evidente que las modificaciones no obedecen a criterios objetivos, ya que no se permite al soldado servir en tempos de paz más allá de los 45 años…pero puede ser activado como reservista entre los 45 y la edad de la jubilación en caso de guerra o de necesidad si así lo estima el Gobierno de turno.

La ley de 1999 introdujo la figura del soldado de carácter permanente, con la consideración de Militar de Carrera, y que con las mismas funciones que el temporal puede ejercerlas hasta la edad de retro. El contingente de “Permanentes” se fija en el 15% de la plantilla total, sin que conste que la cifra atienda a criterios objetivos, profesionales o de servicio.

La ley de 1989 definía la Función Militar y a los que la ejercían, siendo estos el personal militar que mantiene una relación de servicios profesionales y es de aplicación a los militares de carrera, que constituyen los cuadros permanentes de las Fuerzas Armadas, y a los militares de empleo. La Ley de la Carrera Militar creaba las Escalas de Tropa y Marinería, siendo ambas un reconocimiento explícito de que los militares de tropa y marinería formaban parte de la Función Militar, constituyendo una escala propia dentro de esa función pública. La pertenencia a esta escala dentro de la función pública está sujeta a una constante reválida mediante informes personales bajo la subjetividad de tus mandos inmediatos, la superación de pruebas físicas periódicas que acreditan un permanente y excelente estado de forma física y unos reconocimientos médicos periódicos que acreditan y certifican el adecuado estado de salud, bajo un riguroso cuadro de exclusiones.

Es aquí donde encontramos otro campo donde se aplica, sin la menor piedad, otra de las discriminaciones que sufrimos con respecto al resto de los militares, las CLASES PASIVAS. Por el Real Decreto 1186/2001 los militares temporales ven recortados las pensiones que les corresponderían en caso de enfermedad o lesión, siendo muchas veces expulsados con minusvalías valoradas a la baja por los tribunales médicos y que obtienen con mucha frecuencia valoraciones superiores por los tribunales médicos de las comunidades autónomas con competencias en la evaluación de las minusvalías. Son tantos los casos en los que se dan estas circunstancias que podría hablarse de un “ERE encubierto”. Nosotros los soldados hemos permanecido en silencio durante tres décadas bajo las premisas de que nuestra principal hazaña es obedecer y el modo cómo ha de ser es ni pedir ni rehusar, aceptando la tutela del que tiene encomendada la labor de conocer velar por los intereses de sus subordinados, confiando en que los que nos niegan la capacidad de lucha sindical velaran por nuestros derechos a la hora de legislar. Ni una cosa ni la otra. Nosotros los soldados hemos sido abandonados por los unos y por los otros, siendo relegados a la exclusión de unas leyes que amparan a todos los empleados públicos, menos a nosotros. Hemos sido discriminados con respecto al resto de militares (los de carrera) con una dualidad de leyes de personal que suponen un castigo injustificado a quienes están dispuestos a los mayores sacrificios.

HA LLEGADO EL MOMENTO en que nosotros, los soldados, nos organicemos para pedir con nuestra propia voz lo que entendemos que son nuestros legítimos derechos que se nos ha venido negando de manera sistemática

• EL DERECHO A SER RECONOCIDOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE DEFENSA, EN LA FUNCIÓN MILITAR, FUNCIONARIOS DE CARRERA, mediante la debida consolidación de nuestros empleos y cumpliendo con cuantos requisitos se nos exija, dándonos el tiempo y la formación necesarios para que el que no cumpla esos requisitos tenga la oportunidad de conseguirlos en un tempo razonable.

• Que se potencien los mecanismos para permitir una SALIDA VOLUNTARIA a quienes deseen abandonar las FFAA para ingresar en puestos de otras administraciones públicas, Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil, etc., incentivando estas salidas para que, junto con un adecuado sistema de ascensos por promoción interna, se produzca un “drenaje” en número suficiente para facilitar un rejuvenecimiento de las escalas.

• Que se eliminen los límites de edad y número máximo de convocatorias para la promoción interna y que se pondere la experiencia y trayectorias profesionales, de forma que se garantice el ascenso en la escalera social de aquellos mejor preparados.

Nosotros, los soldados, no podemos permanecer por más tempo en silencio, viendo como más de 400 compañeros se encuentran en situación de desempleo en una franja de edad de las más vulnerables del mercado laboral, sin una formación adecuada ni los apoyos comprometidos por una ley que se incumple de forma sistemática y que, ni tan siquiera, se ha esforzado en homologar la formación y experiencia de sus soldados. No se han promovido los acuerdos necesarios con otras administraciones públicas para buscar una salida estable y, los pocos que han firmado, no han puesto los medios necesarios para garantizar su cumplimiento.

Para nosotros será condición innegociable LA REINCORPORACIÓN DE TODOS LOS RED.

Necesitamos unas FFAA donde la mujer tenga una presencia similar a la que ocupa en el resto de la sociedad. Necesitamos y esperemos que con el tempo lleguen mujeres almirantes, mujeres generales, mujeres oficiales, mujeres suboficiales y mujeres soldado. Por eso y porque gran parte dela culpa del bajísimo índice de incorporación de la mujer a las FFAA Armadas lo tiene la arbitrariedad a la que se someten las medidas de conciliación familiar. Por eso, por nuestra parte, nosotras, las soldados, reivindicamos

• Nuestro de derecho a ser madres.
• Que nuestros compañeros sean padres.
• Que podamos atender a nuestros familiares enfermos.
• Que se amplíen las plantillas para que cumplan las medidas de conciliación familiar y podamos ser sustituidas en los periodos de maternidad, lactancia, cuidado de hijos menores o personas mayores a su cargo.

Nosotros, los soldados, nos dirigimos a los sindicatos de policía local, que tanto parecen temer la “militarización” de sus cuerpos de policía por la incorporación de soldados mediante la reserva de plazas y el reconocimiento de méritos, les decimos que están invitados a apoyarnos en nuestras aspiraciones; les decimos que nos conozcan y vean en nosotros a personas acostumbradas a confiar nuestra vida a nuestro compañero y a hacernos responsables de la suya; les decimos que somos los mejores compañeros que se puede tener y que, con la formación preceptiva como policías locales, serán ellos quienes estarán encantados de tenernos a su lado. Un soldado no puede ni quiere militarizar un cuerpo de policía… pero tiene mucho que aportar en lo relativo a valores, conocimientos y experiencia, que sólo pueden enriquecer a la institución en la que sirva.

Queremos tender la mano a las Asociaciones Profesionales de Militares para que se unan a nosotros en una lucha que nos es común, reconociéndoles el arduo trabajo realizado hasta ahora y los sacrificios personales que han brindado.

Somos perfectamente conscientes de las limitaciones impuestas por un órgano consultivo que rechaza sistemáticamente cualquier propuesta y que sólo acepta aquellas que son irrelevantes o meramente estéticas. Lo somos de la falta de apoyo y colaboración con la que el Ministerio desprecia la labor asociativa. Lo somos de la esterilidad de PNL´s que en nada vinculan.

Vamos a trabajar para conseguir una solución global y definitiva para TODOS los miembros de la escala. No es nuestra intención contentarnos con soluciones parciales, parches o chapuzas. Nosotros, los soldados, no dejaremos nunca a ningún compañero atrás, pero no caminaremos junto a los que hayan decidido TRAICIONAR a esta escala aceptando soluciones sólo para unos pocos.

Una sociedad democráticamente madura necesita que se afronten con seriedad las decisiones que afectan a su Seguridad Nacional, que se conozcan, amen y admiren sus FFAA y que exista un debate sobre el tipo de ejército que se quiere y sobre las misiones que el Gobierno debe encomendar. Es indispensable abrir el debate sobre la conciencia de la Defensa Nacional y que la sociedad sea consciente de que las FFAA están a su exclusivo servicio, a las órdenes de un Gobierno elegido democráticamente y del interés porque ese servicio se preste en las mejores condiciones.

Nosotros, los soldados, queremos agradecer a los todos los colectivos y personas que nos están apoyando, a los sindicatos de la Policía Nacional y Local, a los Mossos, a las Asociaciones Profesionales de la Guardia Civil, a los grupos políticos de todas las ideologías que quieran implicarse, a nuestros familiares y amigos, a multitudes de ciudadanos anónimos y a los medios de comunicación.

A quienes puedan sentirse molestos por nuestro ímpetu y perseverancia, DISCULPEN LAS MOLESTIAS… PERO ESTAMOS REIVINDICANDO LO QUE ENTENDEMOS SON NUESTROS LEGÍTIMOS DERECHOS.

Nos presentamos a la sociedad tomando la voz por nosotros mismos ante el fracaso de nuestros mandos, nuestros políticos y nuestros representantes asociativos en la defensa de nuestros derechos. Lo hacemos de manera temporal… solamente hasta la consecución de nuestros objetivos;

• EL RECONOCIMIENTO PLENO COMO FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE DEFENSA.
• LA PROMOCIÓN DEL SINDICALISMO MILITAR como fórmula de representación.

Estamos dispuestos a acabar con la temporalidad, discriminación y precariedad del empleo de soldado, siempre con un respeto escrupuloso con el marco legal que rige nuestra actividad, pero también siempre con el firme propósito de cambiarlo por todos los medios permitidos en derecho.

Hoy nos constituimos en una asociación profesional para conseguir con las miras en la consecuciónde un derecho de sindicación que tanto la Constitución Española como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos reconocen.

Solo depende de la voluntad política para resolver nuestros reales problemas e inquietudes el tiempo que tardemos en volver a guardar el silencio que nos caracteriza, a replegar nuestras velas, a volver a nuestros cuarteles, de manera que el único ruido que de nosotros se escuche sea el de nuestras botas marcando nuestro orgulloso paso en los desfiles.

NOSOTROS LOS SOLDADOS SOMOS #45SINDESPIDOS

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[2] INFORME DE IMPACTO ECONÓMICO

Informe de Impacto Económico de la Aplicación de la Ley 08/2006 de Tropa y Marinería
Asociación #45sindespidos
Enero 2018

Descarga aquí

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[3] La “neutralidad política” que Defensa aplica a los militares oculta la crítica interna sobre las Fuerzas Armadas

Por Carlos del Castillo / Laura Galaup

Artículo publicado el 18 de marzo de 2018 en
https://www.eldiario.es/politica/personal-politico-militares-personas_0_750675169.html
 
 
Imagen de archivo del Ejército de tierra. Efe.
 

El Ministerio y la cúpula militar aprovechan este concepto que la ley procura a los militares para censurar a los profesionales críticos

Militares Con Futuro, un nuevo movimiento que florece en los cuarteles, pretende situar a los militares en protestas junto al resto de colectivos sociales

“Los militares no podemos dejar de ser pueblo, ni pasamos a ser ciudadanos de segunda apartados de la sociedad”, defienden

La legislación española  establece que los militares deben mantenerse en “la neutralidad política”. No pueden afiliarse a partidos políticos ni sindicatos o hacer huelga. Sus derechos a convocar manifestaciones o hacer declaraciones en los medios de comunicación también están severamente recortados. Esa “neutralidad”, que en otros países se aplica solo en tiempo de guerra, es impuesta a rajatabla por el Ministerio de Defensa y la cúpula militar, que arrestan y sancionan a los militares que se salgan del procedimiento interno para denunciar malas condiciones de trabajo, corrupción o desigualdad.

La persecución llega incluso a los representantes de las asociaciones profesionales (la única figura mediante la que pueden defender sus derechos laborales colectivamente). El Ejército del Aire ha abierto un expediente para expulsar a la delegada de la mujer de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME) y en él, además de asegurar que no ha superado los últimos informes de evaluación, cuestionan ampliamente la neutralidad política de esta cabo de la base aérea de Alcantarilla (Murcia). 

Por un lado, sus superiores censuran que hiciese declaraciones sobre el “machismo imperante” en las Fuerzas Armadas en la Cadena SER y en El Objetivo de La Sexta. Por otro, examinan de forma exhaustiva su perfil de Twitter, aportando capturas de pantalla de sus tuits. Sobre ellos aseguran que algunos mensajes “serían susceptibles de corrección disciplinaria por falta grave y otra mayoría bordean la disciplina y la neutralidad política”.

Incluyen comentarios sobre Podemos, PSOE o Ahora Madrid. “No he visto cómo actúa una mujer en el Gobierno. Con Carmena no anda mal la cosa”, recoge uno de ellos. En otro, se refiere a Mariano Rajoy como “presidente del partido con más corrupción de España”. También hay críticas al tratamiento que da el Gobierno a la memoria histórica. “Solo cuando haya un verdadero gobierno comprometido con la democracia se sacará a Franco del Valle y a las víctimas de las cunetas”, contempla uno de los mensajes incorporados.

El caso de Franco ejemplifica el problema. La estrecha vigilancia de Defensa sobre los posicionamientos de los militares ha provocado que las asociaciones profesionales, legales desde 2011, limiten su trabajo al aspecto estrictamente laboral. La critica interna no aflora. No obstante, un nuevo movimiento dentro de los cuarteles pretende dar un paso más y “cuestionar legítimamente un modelo de Fuerzas Armadas que convierte a los militares en ciudadanos de segunda y en los trabajadores más precarios del Estado”. Así lo asegura Marco Domínguez, miembro de Militares Con Futuro. 

El movimiento aún está en proceso de formación. La primera piedra se puso en noviembre del pasado año. Domínguez fue escogido para formar parte de la coordinadora. “Los objetivos inmediatos son concretar el programa, la estrategia y la forma de organización más conveniente para alcanzar los objetivos marcados”, aclara, aunque adelanta un matiz fundamental: “No se trata solamente de defender derechos laborales, se trata de que toda la ciudadanía se pregunte qué ocurre dentro de los cuarteles que están pagando con sus impuestos”.

“Creemos que hace falta un movimiento que canalice la indignación desde dentro de los cuarteles hasta la calle, como alternativa a los cauces establecidos que se han mostrado del todo ineficaces”, expresa el militar en conversación con este medio. Explica que, sea cual sea la forma jurídica que adopten, no será la de asociación profesional. Tampoco utilizarán las vías de relación con la cúpula militar que Defensa estipula para ellas.

“Queremos caminar al lado del resto de colectivos sociales porque creemos que ese es nuestro lugar, al lado de los trabajadores. El Ejército en un país democrático es el pueblo en armas, por lo que los militares no podemos dejar de ser pueblo, ni pasamos a ser ciudadanos de segunda apartados de la sociedad”, declara.

¿Ejército feminista?

“Teresa Franco es una mujer valiente que lleva años trabajando por el avance de la igualdad dentro de las Fuerzas Armadas. Necesitamos más voces como la suya para que la gente sepa que hay otra forma de entender qué es ser militar en el siglo XXI”, opina Domínguez. Lo cierto es que pese a que la ministra María Dolores de Cospedal asegure que  las Fuerzas Armadas son “un referente internacional también en la aplicación de medidas de integración, conciliación y atención en materia de igualdad”, los hechos demuestran lo contrario

Tradicionalmemte el Ministerio ha mostrado poca cintura en este tipo de reivindicaciones. Muchos militares no olvidan que el anterior responsable de la cartera, Pedro Morenés, llegó a  declarar en el Pleno del Congreso que “la incidencia de los delitos de acoso sexual en el Ejército es un 400% menor que en el resto de la sociedad” tras las revelaciones de la comandante retirada Zaida Cantera, obviando que la institución carecía por completo de protocolos adecuados, lo que desamparaba a las militares que querían denunciar. Días después, Morenés anunciaba la creación de unidades especializadas y la reorientación de la estrategia del Ministerio en este asunto.

Las mujeres solo representan un 12% del total de militares. El porcentaje baja según se asciende en la escala de rangos. Actualmente solo hay una mujer con mando real, al frente de una unidad de combate en el Ejército de Tierra. 

Desde Militares Con Futuro destacan que el cajón de sastre de la “neutralidad política” no puede usarse para aplacar reivindicaciones como las de la conciliación o la igualdad, que esconde auténticos “dramas humanos”: “Por ejemplo cuando un militar tiene que irse de maniobras y no tiene con quién dejar a sus hijos pequeños. O compañeros que viven a cientos de kilómetros de sus casas que las pasan canutas para cuidar de un familiar enfermo. Cuando tratamos estas cosas estaría bien no preocuparse de si es una reivindicación más o menos política y ponerse manos a la obra para solucionar problemas reales”, defiende Domínguez.

“La lucha por la igualdad es prioritaria e irrenunciable para nosotros, queremos sumar a todas las compañeras que puedan aportar su visión de cómo prevenir y combatir la violencia machista en el ámbito militar. Las reivindicaciones concretas tendrán que recogerse en el programa cuando terminemos el proceso de formación del movimiento, y aquí más que nunca es necesario que las mujeres tomen la palabra”, explica.

Declaraciones contrarias a la disciplina

El caso del exteniente Luis Gonzalo Segura, expulsado del Ejército de Tierra por “hacer declaraciones contrarias a la disciplina en medios de comunicación”, es otro ejemplo de lo que les ocurre a los militares que deciden destapar la cara oculta de la institución. Segura reveló en varios libros y ante los medios la corrupción de la que había sido testigo en sus trece años de uniforme. A pesar del apoyo que le brindó la sociedad civil, fue despedido. Ha elevado su caso ante el Tribunal Constitucional, ya que cree que se ha violado su libertad de expresión. 

Sobre la “neutralidad política”, opina que el legislador recortó sus derechos precisamente por su falta de neutralidad. “No es que los militares no podamos participar en política por romper la neutralidad política, sino que se impidió que los militares participaran en política porque no eran neutrales. Por nuestra homogeneidad ideológica, tan escorada a la derecha, y por supuesto la gran cantidad de franquistas que hay en nuestras Fuerzas Armadas”, revela el exteniente, que pasó trece años en la institución.

Segura es autor de El libro negro del Ejército español, donde explica esta situación. “ En los países avanzados los militares participan en política. Aquí no se nos permite participar y manifestarnos porque esto descubriría lo que pasa dentro”, manifiesta, poniendo ejemplos: “Solo hay que pensar en el ex JEMA [jefe del Estado Mayor del Aire] González, diciendo que había que ilegalizar Podemos; o en el general [en la reserva] Chicharro, que era el ayudante del rey y al que hace nada han nombrado secretario general de la Fundación Francisco Franco… Imaginemos a toda esta gente hablando con libertad”.

El movimiento Militares Con Futuro asegura que no traspasarán las líneas rojas establecidas a las libertades en los cuarteles, aunque los antecedentes demuestren la estrechez de esas fronteras. “Mantenemos la neutralidad respecto a cualquier formación política, por lo que cumplimos a rajatabla la legislación vigente. Además, en el primer encuentro dejamos claro que toda nuestra actividad se ajustaría a la legalidad, aunque podamos cuestionarla de forma legítima”.

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[4] Sentencia Firme sobre Discrecionalidad Técnica de la Administración (Tribunales Médicos Militares, en el caso de autos), estimatoria de la Demanda

http://ausaj.org/index.php/21/03/2016/sentencia-firme-sobre-discrecionalidad-tecnica-de-la-administracion-tribunales-medicos-militares-en-el-caso-de-autos-estimatoria-de-la-demanda/

Como señala el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 /2013), “La resolución del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dictámenes médicos de las Juntas están amparadas por una presunción de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a través de prueba en contrario, siendo un medio idóneo la prueba pericial practicada con las debidas garantías”.

Y en el presente supuesto, señala la Sentencia (F.J Quinto), que “el recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida anulada al haber resultado válidamente desvirtuada la presunción de acierto de los dictámenes médicos periciales en los que se fundamenta”. (…) “Como anunciábamos en el primero de los párrafos del presente fundamento jurídico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patología sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situación no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podríamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, generé un cuadro como el superado, sino porque no cabe desconocer, primero, que la Junta Médico Pericial omitió considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirtió en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagnóstico sobre el carácter endógeno o exógeno de la patología y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban más en función del sueño de peor calidad que generaba la atención precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de éste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente”.

El Demandante, sin recursos económicos –consecuencia de la extinción contractual ahora anulada-, hubo de recurrir a AUSAJ a fin de poder interponer su Demanda. Por ello, dado que AUSAJ carece de intereses económicos, no impugnamos –INA- la Sentencia dictada, en cuanto no efectúa Condena en Costas a la Administración Condenada, pues en este concreto supuesto carecería de relevancia.

Sin embargo, evidentemente, la necesidad de Condena en Costas a la Administración en estos supuestos, nos parece inexcusable; de otra forma, la dificultad extrema de este tipo de asuntos, desincentivaría a los futuros demandantes particulares; enfrentados a un proceso que les exigirá importantes desembolsos económicos que no serán reintegrados, lo que hace desmerecer el eventual éxito de este tipo de demandas.

Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (PO 19 /2013):

Sentencia Firme sobre Discrecionalidad Tecnica de la Administracion (Tribunales Medicos Militares en el caso de autos) estimatoria de la Demanda

 

 

[5]Un caso real: procedimiento contencioso-administrativo con relevancia penal; mucho más habitual de lo que pensamos

AUSAJ

Los hechos enjuiciados que dan lugar a esta Sentencia del TSJ de Galicia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 9 de marzo de 2016, ocultan, como en muchísimas otras ocasiones, hechos que pueden presentar relevancia penal (lo que, no se extrañen, es bastante habitual, dado que el orden contencioso-administrativo no entra en la Resolución de cuestiones de esta índole, y pese a la obligación de las autoridades judiciales de denunciar ante el órgano competente sobre aquellos presuntos delitos de los que puedan conocer en su jurisdicción, no lo hacen, dejando en la esfera de la impunidad conductas que merman profundamente el sentido de “lo publico”). En el presente caso, la relevancia penal  era presuntamente atribuible, precisamente, a un Alto Cargo del Ejército. En el siguiente cuadro les exponemos algunas reflexiones que el caso ha suscitado. 

 

 1º) El soldado de nuestro supuesto se incorporó a las Fuerzas Armadas como militar profesional de tropa en Infantería de Marina mediante compromiso inicial suscrito en fecha en octubre de 2002. Dicho compromiso fue objeto de diferentes renovaciones sucesivas en el tiempo, siendo la última producida en octubre de 2008, mediante compromiso de larga duración, el cual finalizaba en fecha 9 de marzo de 2.029.

En su momento, se acordó, sin que constase causa de la decisión, el reconocimiento médico no periódico del soldado, al que él mismo se sometió voluntariamente, convencido de su aptitud. Por el Almirante Jefe de personal, se dicta Resolución en fecha 21 de julio de 2011 por la que se dice que “A la vista del Informe médico del “anexo”, por el el Servicio de Psiquiatría del Hospital Básico de la Defensa de XXX, dictamina que el SDO (IM) (XX.XXX.XXX-X), sufre una patología incluida en el área funcional P, APARTADO 267, letra C, coeficiente 5T, del Real Decreto de la “referencia b)”, debiendo pasar revisión dentro de cuatro meses, no procede en el momento actual el inicio del expediente del “asunto”, siéndole de aplicación lo establecido en el punto 4 de la Instrucción de la “referencia c)”.

El Informe médico al que se hace referencia dictamina un diagnostico de “trastorno adaptativo, con síntomas emocionales mixtos”.  En este mismo Informe se ha de destacar que se reconoce que la lesión o enfermedad es “posterior a su ingreso en las FAS. 2009”.

Trascurrido el periodo de cuatro meses, se produce nueva exploración del soldado, emitiéndose al efecto Informe de 24 de noviembre de 2011, en el que se diagnostica trastorno ansioso depresivo, que se califica de “irreversible o de remota o incierta reversibilidad”, considerando que el soldado presenta un porcentaje de discapacidad global del quince por ciento, que sólo le permite desempeñar actividades laborales en el ámbito civil. Así las cosas,  se inicia expediente de evaluación extraordinaria para determinar “la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas”, ordenándose el examen del soldado por la Junta Médico Pericial Ordinaria correspondiente, examen que confirma el diagnóstico y calificación anterior. Se documenta Acta al efecto en la que, sin mayor base, se recoge que estamos ante un “trastorno común, no profesional, aunque sus manifestaciones se hayan producido con posterioridad a la incorporación del interesado a las FAS. Su etiología es básicamente predisposicional, esto es, dependiente en parte de rasgos constitucionales del sujeto. Por otra parte, no ha quedado acreditado objetivamente, circunstancia relativa al Servicio que pudiera ser considerada como consecuencia directa de su estado mental actual, por lo tanto no existe relación causa efecto con el servicio”.

2º) En base al dictamen de la Junta Médico Pericial referido, la Junta de Evaluacion Permanente, celebrada en fecha 5 de junio de 2012, acordó por unanimidad la Propuesta de inutilidad permanente para el Servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas del soldado.

Con base en los anteriores antecedentes, sin ninguna profundización en la situación del soldado sometido a revisión extraordinaria, sin valoración alguna de las circunstancias realmente concurrentes ni exploración complementaria,  se dicta finalmente en fecha 19 de octubre de 2012, Resolución de la Subsecretaría de Defensa por la que se declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, del Soldado de Infantería de Marina don XXXX, alcanzando plenos efectos en fecha 23 de noviembre de 2012.

Señalaremos la evidente falta de base para la decisión de declaración de inutilidad, así como la ausencia absoluta de motivación, ya que se desconocen cuáles sean las razones de la decisión (así, sin ánimo de exhaustividad, se desconoce porqué la  Administración establece una base endógena de la enfermedad o en qué medida o porcentaje tal naturaleza habría sido influyente o decisoria en la baja médica temporal habida –única durante todo el tiempo de servicio-; o en qué se fundamenta para establecerse dicha naturaleza mixta de la patología, cuando ningún antecedente existe, ni por qué es irreversible o ciertamente incierta su reversibilidad o cómo se puede establecer tales conclusiones con tan solo cuatro meses trascurridos, donde no aparece que se haya tenido en cuenta siquiera  la causa externa alegada por el ahora Denunciante; o por qué no puede desempeñar sus funciones o en qué medida, ni cuáles éstas sean y cuáles, de ellas,  las imposibles de realizar, con qué relevancia o grado). En definitiva, ninguna base existe para la decisión adoptada, nada obra en el expediente más allá de las afirmaciones tautológicas, sin explicación alguna, emitidos parcialmente por, a la postre, la propia Administración.

Dado lo no ajustado a derecho de la decisión de declaración de inutilidad y la falta de fundamento de dicha decisión, obedeciendo a intereses que sobrepasan este caso concreto, pues la alegría o ligereza con la que se adopta no responde a los criterios por lo que “lo público” se ha de regir. El soldado acude a los Servicios jurídicos de AUSAJ tramitándose al efecto, entre otras actuaciones, el procedimiento contencioso-administrativo del que le hablábamos más arriba, cuya Sentencia estimatoria de las pretensiones del soldado les ofrecemos para descarga.

3º) El padecimiento puntual que realmente sufre a la sazón el soldado (provocado por una difícil situación familiar) no presenta ni la entidad ni, por supuesto, la irreversibilidad o incertidumbre en su recuperación que se dijo por la Administración, siendo que, en cualquier caso, no impidió el desarrollo de labores militares, tanto las propias de su puesto, como otras adaptadas en su caso, descartándose por la autoridad militar sin justificación alguna incluso la posibilidad de una  modificación en las funciones del soldado. En este sentido, la reversibilidad de la enfermedad era un hecho para el recurrente, quien se encontraba, en perfectas condiciones para su efectiva reincorporación al servicio activo.  

Existe en la Resolución de la Administración una suerte de contradicción interna entre lo considerado y lo resuelto, ya que a pesar de que por la autoridad militar se acepta que se produce la enfermedad con posterioridad a la incorporación del denunciante al Ejercito como soldado profesional de tropa y marinería, se excluye su caso del ámbito de aplicación de la normativa atinente, lo cual no es sino reflejo de la absoluta arbitrariedad en la motivacion médica del expediente, que se traduce inexorablemente en una ausencia de motivación en la que incurre la Administración actuante, por arbitraria, ilógica y errónea, que es la contenida en la Resolución que se impugna en sede judicial. Como ejemplo añadido de la arbitrariedad, ausencia de lógica y error que se alegan, debemos mencionar, por añadidura, que ni siquiera se aplica la normativa especifica existente, fundamentándose la causa de resolución del compromiso en preceptos distintos de los de aplicación, pues no se menciona la regulación prevista para los compromisos de larga duración –como es el caso- de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y de Marinería.

Tras la oportuna tramitación, por medio de la Sentencia de 9 de marzo de 2016 se estima la Demanda contra la Resolución de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del soldado de Infantería de marina, que daría lugar a la extinción de su relación de Servicio sin derecho a pensión ni indemnización, situación que es revertida con el éxito en el proceso judicial.

Como señala el Fundamento Jurídico Cuarto de la referida Sentencia nº 150 /2016, de 9 de marzo, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, “La resolución del presente recurso merece que recordemos que con arreglo a reiterada jurisprudencia los dictámenes médicos de las Juntas están amparadas por una presunción de acierto, dada la objetividad, imparcialidad y especialidad que se reconoce a sus miembros, pero cabe combatirlos y destruirlos a través de prueba en contrario, siendo un medio idóneo la prueba pericial practicada con las debidas garantías”.

Y en cuanto al presente supuesto, añade dicha Sentencia (F.J Quinto), que “el recurso ha de ser estimado y la resolución recurrida anulada al haber resultado válidamente desvirtuada la presunción de acierto de los dictámenes médicos periciales en los que se fundamenta”. (…) “Como anunciábamos en el primero de los párrafos del presente fundamento jurídico la demanda ha de ser estimada, pero no por desconocer que la patología sufrida puede depender de la psicovulnerabilidad del paciente, como defiende el Letrado del Estado en el escrito de conclusiones, ya que es posible que otras personas ante la misma situación no generen el cuadro ansioso-depresivo sufrido por el recurrente e, incluso, podríamos admitir que es posible que el recurrente, de tener que vivir otro proceso similar, genere un cuadro como el superado, sino porque no cabe desconocer, primero, que la Junta Médico Pericial omitió considerar el factor estresante pese a que el recurrente lo advirtió en su cuestionario y que conduce derechamente a un error de diagnóstico sobre el carácter endógeno o exógeno de la patología y, segundo, porque el perito judicial afirma que las limitaciones estaban más en función del sueño de peor calidad que generaba la atención precisada por la hijo del recurrente y el estado de ansiedad que la gravedad de éste le provocaba, que por las exigencias militares del recurrente”.

La Sentencia precisó ser ejecutada judicialmente, existiendo un incumplimiento de los términos de la misma por parte de la Administración actuante

4º) Así, la Resolución de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa del Ministerio de Defensa, por la que se declaraba la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del soldado de Infantería de marina, que daría lugar a la extinción de su relación de Servicio sin derecho a pensión ni indemnización, RESULTA SER UNA RESOLUCIÓN INJUSTA.

El tipo Penal de PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA requiere para su aplicación que la Resolución Injusta haya sido dictada A SABIENDAS DE SU INJUSTICIA. La realidad que subyace al caso que nos ocupa es que la  rescisión tuvo lugar por amortización del puesto, por meras razones económicas ajenas al soldado afectado, y no por las razones en que formalmente se fundamentaba la decisión administrativa (por lo que resultó anulada judicialmente). Además concurren otras circunstancias añadidas que integrarían el tipo delictivo.

Así, el soldado se ve obligado ante la inacción de la Administración tras la Sentencia a efectuar solicitud de Ejecución Judicial, en el que se señalaba que el allí recurrente “se ha visto ilícitamente privado de su trabajo, y por ello, privado de ingresos durante estos casi cuatro años; las dificultades -en plena crisis económica- para encontrar empleo no han de ser expuestas; en definitiva, se ha visto privado de su Derecho al Trabajo (Art 35, 1º – CE), mediante una Resolución finalmente declarada Nula; y la Administración Condenada retrasa indebidamente su readmisión, o lo que es igual, el cumplimiento de lo dispuesto en la meritada Sentencia Firme de 9 de marzo de 2016. Evidentemente, el soldado no tiene obligación alguna de permanecer por más tiempo en esta situación, en esta especie de limbo laboral, en el que ni puede trabajar, ni le es abonado sueldo alguno. Por tanto, dado el tiempo trascurrido y ante el grave y flagrante incumplimiento de lo dispuesto en Sentencia Firme por parte del Ministerio de Defensa en orden a la reincorporación del trabajador, con los perjuicios que se le están ocasionando al ejecutante (quien en la actualidad tiene la oportunidad de obtener un puesto de trabajo con carácter de fijo en otra actividad), esta parte considera que, precisamente para garantizar la tutela judicial e integridad de los efectos previstos en la Sentencia a ejecutar, procede entender extinguida la relación de prestación de servicios como militar profesional y por resuelto el compromiso de larga duración habido, teniendo como consecuencia este mero hecho extintivo el abono de la indemnización correspondiente”.

 La Administración Condenada procede a dejar al ejecutante en situación de “espera de destino”, es decir, en vez de retornar al trabajador a su destino originario (el desempeñado al momento de incoarse el expediente de incapacidad que resulta anulado en el proceso judicial), y sin que conste variación orgánica alguna de su unidad, le deja sin asignación de puesto alguno, vulnerándose no solo su derecho constitucional al trabajo, sino su derecho estatutario  a la ocupación efectiva y promoción profesional, derechos generales que deben entenderse de aplicación al caso del profesional militar por propia indicación del artículo 20 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A mayor abundamiento, señalaremos que los militares no pueden estar sometidos en ningún caso a medidas que supongan “menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”, manifestación recogida expresamente en el artículo 6 de la precitada Ley Orgánica 9/2011.  Igualmente, en el artículo 10, LO 9/2011 se dice que “Se deberá respetar la dignidad personal y en el trabajo de todo militar”; jurisprudencialmente se viene asociando dignidad personal a ocupación efectiva en condiciones dignas. Por su parte, el articulo 19 de la misma Ley Organica se reconoce el derecho de formación y perfeccionamiento. 

A los efectos que nos ocupan tampoco puede olvidarse que la actuación de la Administración impidió el desarrollo y promoción profesional del soldado, incumpliendo en exceso el limite máximo de seis meses que analógicamente cabía interpretar de aplicación según preceptúa el articulo 14 RD 456/2011.

El soldado según la Sentencia debía ser reintegrado a su empleo militar, además de indemnizado en las cantidades que se le reconocían, sin embargo, la Administración condenada, en lugar de reintegrarlo a su destino, procede, de manera más que tardía (y sin haber abonado las cantidades a que venía obligada), a acordar lo que supone de forma efectiva la pérdida de su destino, sin destinarlo a ningún otro, en base a una resolución carente de cualquier motivación, y sin haber tramitado ningún tipo de Expediente Administrativo a tal efecto; y ello pretendiendo anudar dicho Acuerdo a la Condena de que fue objeto, sin más.

El que se consiguiera solventar satisfactoriamente la situación del soldado, no impide la consideración de que tales hechos supone la integración del tipo delictivo de prevaricación, máxime cuando se ha podido conocer, al menos indiciariamente, que existió una disminución de efectivos en la unidad en que originariamente prestaba servicios el soldado afectado; es decir, se produce una actuación sistemática de reducción de plantilla, sin causa justificada más allá del mero oportunismo económico.

Todo esto sitúa el asunto, a nuestro criterio, en la esfera delictiva: PREVARICACIÓN: Resoluciones Injustas dictadas a sabiendas de su injusticia, PARA RESOLVER, presuntamente, de FORMA FRAUDULENTA, en base a informes médicos mendaces, los CONTRATOS con los profesionales Y ASÍ NO PAGAR LA LIQUIDACIÓN al soldado por la resolución unilateral del contrato. 

 

 

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