Hepatitis C: Nuestras vidas son mercancias

Hepatitis C: Nuestras vidas son mercancías (*)
La vida ya no es un valor en si misma. Es una mercancía de interés comercial estratégico 
 
 
Por AUSAJ
 

(*)  Articulo publicado en ausaj.org el 10 de abril de 2015

 

      

 

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Respecto de los artículos 1 y 2 de la Constitución Española, “se ha podido afirmar que estamos ante las decisiones fundamentales de la Constitución, en el sentido propugnado por Carl Schmitt, que se traducen desde el punto de vista jurídico en supraprincipios jurídicos o principios de principios, al formar el basamento último, nuclear e irreductible de todo el ordenamiento jurídico” (Santamaría Pastor)[1].

Pues bien, conforme a la primera línea del primer apartado del primer artículo de nuestra Constitución, “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. De estas tres cláusulas, nos centraremos en la primera de ellas, la Cláusula de Estado Social.

Según el Repertorio de Objetos de Aprendizaje (RODAS), de la Universidad de Sevilla “En virtud de la cláusula del Estado social[2], el Estado no debe limitarse a corregir las disfunciones más graves del mercado y de la sociedad civil, sino que debe asumir la responsabilidad de conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de todas las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los derechos culturales y una cobertura de riesgos vitales. En términos jurídicos, equivale a la imposición a todos los poderes públicos de un deber de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de igualación progresiva y de mejora de las condiciones de vida. El art. 9.2 recoge la cláusula del Estado social: corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural”.

Como señala Habermas, “el liberalismo, que se remonta a Locke, ha conjurado el peligro de mayorías tiránicas postulando la primacía de los derechos humanos frente a la voluntad popular”. Es aquí dónde, a partir del primer tercio del Siglo XX, se inserta la Cláusula de Estado Social que, en palabras del Profesor García-Pelayo, “significa históricamente el intento de adaptación liberal -burgués a las condiciones de la civilización industrial y postindustrial”.

Por ello, se ha sostenido que “la cláusula del Estado social refuerza no sólo el catálogo formal de los derechos sociales fundamentales, sino que impone una exigencia moral al Estado de trabajar para su progresiva realización, a riesgo de ver socavada una de las bases de su propia legitimidad”. En efecto, la Constitución de 1978 constituye a España en un Estado que asume la obligación de desarrollar políticas públicas tendentes a la efectiva realización de la justicia social, establecida como marco y condición para el disfrute de los demás derechos. “La noción de dignidad, en palabras de Haberle, constituye la premisa antropológico-cultural del Estado constitucional. Desde esa perspectiva, la dignidad humana se presenta como el elemento clave a cuya realización apunta el catálogo de derechos que derivan de la cláusula del Estado social” [3].

Es por ello que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10,1º – CE).

En estos últimos años, hemos podido comprobar el valor práctico, y no meramente teórico, de este precepto; cualquiera que sea el prisma en que se refleje (regeneracionismo, nueva política, 15M, PAH, populismo, …), la realidad es la misma: es la ausencia de efectividad de la Cláusula del Estado Social la que da lugar al general descontento ciudadano, a la ruptura “del orden político y de la paz social”, manifiestamente visible en lo que se ha dado en denominar “Movimiento de los Indignados” o “15M”.

En palabras de doña Teresa Vicente Giménez [4]: “Esta subordinación de lo político a la soberanía de la economía pone en peligro, no sólo el futuro del Estado Social y de los derechos sociales que le son propios, sino a la propia democracia occidental, vaciándola de los valores, principios, derechos y elementos normativos que la definen. Como afirma el profesor T. Todorov [5]en el ultraliberalismo lo que se tambalea bajo las presiones procedentes de diversos frentes es la autonomía de lo político”. El profesor hace una clara diferenciación de las tres fases de la doctrina liberal, y describe esta tercera fase del ultraliberalismo o “neoliberalismo de Estado”, como la “ideología con la que comienza el siglo XXI, que coloca la soberanía de las fuerzas económicas por encima de la soberanía política, imponiendo el principio del mercado ilimitado su poder exclusivo”. Una de las grandes dificultades que plantea el ultraliberalismo económico a la democracia o estado de derecho, es que el mercado, ahora financiero, actúa como guía de la vida real, de tal modo que las nuevas tecnologías permiten a los mercados especular con productos financieros que se basan en recursos básicos para la vida, como los alimentos, el agua, la vivienda o las emisiones de CO2, y los Estados democráticos occidentales resultan incapaces de defender los intereses de la vida en el planeta y de las generaciones presentes y futuras. Los mercados imponen su ley sobre los derechos de ciudadanía y la democracia, y, los gobiernos no tienen autonomía para poder realizar políticas económicas propias, sino que éstas vienen dictadas por los poderosos mercados financieros”.

La actual “Crisis Hipotecaria” es buen ejemplo de todo ello: En lugar de promover la efectividad del derecho a una vivienda digna, que habría exigido garantizar -incluso desembolsar- unas pocas anualidades de las Hipotecas en mora, manteniendo como garantía el valor de los inmuebles hipotecados, el Gobierno permitió que se declarasen vencidas e impagadas todas las anualidades futuras de tales créditos hipotecarios -con sus intereses futuros- (a las que se han de añadir los intereses, costas y gastos procesales derivados del proceso de ejecución judicial), generando una inmensa deuda impagable, y con ella, la necesidad de un rescate que ha colapsado las cuentas públicas, dando lugar a los brutales recortes que han dejado sin verdadero contenido a la Cláusula del Estado Social. Finalmente, los inmuebles ejecutados son vendidos a “Fondos Buitres”, por una mínima fracción de su valor de mercado. Todo ello, mientras en los procesos judiciales de ejecución es vulnerado el Derecho Fundamental de los ciudadanos a la Tutela Judicial Efectiva sin Indefensión (art. 24, 1º – CE), al impedir una verdadera defensa a los deudores hipotecarios, Ejecutados en Indefensión.

Entramos así en el objeto de este trabajo (que se desarrollará en varios artículos): La brutal agresión a nuestro Sistema Nacional de Salud (SNS), mediante la instrumentalización de la tragedia humana sufrida por los afectados por Hepatitis C; SNS al que se intenta arruinar económicamente, con la finalidad de llevar a cabo su privatización, mediante la artificiosa generación de costes inexistentes e impagables por el Estado.

 

 

Como se expone en la Querella, redactada por los abogados de AUSAJ (http://www.ausaj.org/node/35), formulada por integrantes de la Plataforma de Afectados por Hepatitis C (PLAFHC) ante el Tribunal Supremo el pasado día 13 de febrero, “Ha de ser la Sociedad Civil la que, ante la evidencia de la Corrupción Política General, que afecta no solo a nuestro país, sino a todos los países de la U.E., supla la inactividad y la sumisión de los políticos y autoridades, haciendo frente a la extorsión que, sobre nuestros Sistemas Nacionales de Salud, ejercen los poderes financieros, utilizando los mecanismos más perversos en una negociación en la que, con la colaboración de los ahora Querellados, entre otros, plantean cambiar vidas de ciudadanos por cantidades exorbitantes de dinero, en una estrategia dirigida a la privatización de nuestra Seguridad Social. La vida humana como moneda de cambio”.

 

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La Querella formulada por la Plataforma de Afectados por Hepatitis C (PLAFHC) ante el Tribunal Supremo el pasado día 13 de febrero[6].

Lo primero que llama la atención es el hecho de que todos los Medios de Comunicación han cometido un mismo error, error que, por lo demás, todos ellos han mantenido de forma impenitente durante semanas, siendo que tan sólo tímidamente alguno modificó el error en el último párrafo de su columna. Error aparentemente intrascendente que, en realidad reviste gran importancia.

La fecha prevista para la presentación de la Querella -13 de febrero de 2015- había sido anunciada por la PLAFHC, quien incluso convocó una manifestación ante el Tribunal Supremo en defensa de la Independencia Judicial, que tuvo la más amplia cobertura informativa.

 

Es importante señalar que el contenido de la Querella no fue conocido hasta después de su presentación. Sin embargo, los medios habían decidido ya que la Querella se presentaría contra la ex-Ministra de Sanidad, doña Ana Mato Adrover, así como contra el actual Ministro, Sr. Alonso, a la vez que contra los Consejeros de Sanidad autonómicos, en cuanto integrantes del Consejo Interterritorial del SNS. Esos mismos rumores, alimentados por los medios, señalaban como objeto esencial de la Querella el Homicidio de una determinada afectada, fallecida tras haberle sido denegada, en varias ocasiones, la administración del tratamiento que le fue prescrito, también de manera reiterada, por su médico especialista.

Sobre las 3 de la mañana del viernes, día 13 de febrero, el periódico “El Mundo” publica en su página web la noticia[7] de que los hijos de dicha fallecida habían decidido ejercitar acciones judiciales al margen de la Querella de los integrantes de la PLAFHC (decisión que, por las razones que fuere, éstos no comunicaron a la PLAFHC hasta la mañana del mismo día 13 de febrero). Con ello, creó la falsa impresión de haber sido desactivado el Fundamento de la Querella de la PLAFHC.

Probablemente fue ese falso rumor, promocionado por el diario “El Mundo”, el que generó la convicción de que la Querella de la PLAFHC no sería presentada, ya que sorprendentemente, la cobertura mediática se mantuvo durante más de tres horas; hasta que la Directiva de dicha Plataforma mostró el comprobante de la presentación de la Querella, más allá de las 3 de la tarde del viernes 13 de febrero.

Sin embargo, el domingo, 15 de febrero, otra noticia publicada en El Mundo [8] viene a confirmar la estrategia mediática de los Querellados: Conocían de antemano (el mismo viernes día 13 de febrero) los argumentos defensivos del Hospital responsable del tratamiento de la fallecida, si bien no los publicaron hasta dos días después. En todo caso, aclaramos, son argumentos inatendibles (el tratamiento antiviral, si bien no permite tratar el hepatocarcinoma, sí podría haber permitido que la fallecida llegase viva al trasplante hepático).

Sin embargo, la realidad era bien distinta: Por sus propios Fundamentos, la Querella de la PLAFHC no podía ir dirigida contra el actual Ministro de Sanidad, Sr. Alonso pues, como se expone en la propia Querella, “en esta imputación inicial, a nuestro juicio, atendiendo al resultado,  entendemos presuntamente cometidos por los querellados doña Ana Mato Adrover, doña Pilar Farjas Abadía y doña Belen Crespo Sánchez-Eznárriaga un delito consumado de homicidio en la modalidad de comisión por omisión a título de dolo del articulo 138 CP por cada una de las muertes producidas; y alternativamente, del tipo imprudente del artículo 142.1”.

Continúa la Querella, en sus Consideraciones Penales, señalando -en cuanto ahora interesa, y sin perjuicio de otras imputaciones dirigidas contra la Directora de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS), contra su anterior Presidenta, así como contra la Mercantil GILEAD SCIENCES SL y su Representante Legal: “De la misma manera, respecto a todas aquellas personas en  que sin causar la muerte, se ha puesto en riesgo su vida por la falta de administración o administración tardía del tratamiento, causándose lesión, se estarían cometiendo presuntamente por cada una de ellas un delito de homicidio doloso en la modalidad de comisión por omisión en grado de tentativa; alternativamente, igualmente en la modalidad de comisión por omisión  delito de lesiones dolosas consumadas del articulo 147 CP y contra la integridad moral ex articulo 173.1 CP. Alternativamente, los mismos ilícitos a título de imprudencia. Subsidiariamente, estaríamos presuntamente ante una infracción del deber de solidaridad que se protege en el delito omisión del deber de socorro que preceptúa el artículo 195 del CP por cada uno  de los afectados”.

Así, dado que el actual Ministro de Sanidad, Sr. Alonso, toma posesión el día 3 de diciembre de 2014, difícilmente podrían serle imputados, dos meses después, tales delitos a título de Comisión por Omisión. Y no sólo por no haber trascurrido ni los primeros 100 días de su mandato ministerial, sino, especialmente, porque en el breve tiempo trascurrido, el Sr. Alonso sí ha llevado a cabo las actuaciones que su predecesora omitió a lo largo del año anterior; omisiones en las que claramente incurrió la Sra. Mato Adrover, que dan lugar a su imputación en dicha Querella criminal.

Pero lo anterior no significa que la Investigación Judicial instada por la Plataforma Querellante esté limitada a la Sra. Mato; al contrario, como expresamente manifiesta dicha Querella, “En nuestra leal opinión, nos encontramos ante hechos que no resultan en absoluto ajenos a la dirección nacional del Partido Popular, en la que se insertan personas con importantes intereses, incluso directos, en la privatización de nuestro Sistema Nacional de Salud”.

Así, conforme a la Querella de los integrantes de la PLAFHC, “…, si tenemos en cuenta que, pese a que el Ministerio de Sanidad dirigido por la ex-Ministra de Sanidad -ahora Querellada-, Sra. Mato Adrover, incumplió -entre otras- su esencial obligación de establecer el precio de dicho Medicamento (Ley 29/2006, LGURMPS, arts 88 y ss) -cuestión sobre la que volveremos más adelante-, sí se dedicó, durante cerca de un año, a lanzar “sondas” a la opinión pública acerca del precio de dicho medicamento, que inicialmente se cifraba en 60.000 euros por cada tratamiento trimestral -es de destacar que conforme a la Ficha Técnica del propio fármaco, los tratamientos van de 6 a 9 meses-, es decir, entre 120.000 y 180.000 euros por paciente, luego en algo más de 40.000 euros por tratamiento trimestral, es decir, entre 80.000 y 120.000 euros por paciente, y más tarde en 25.000 euros por tratamiento trimestral, es decir, entre 50.000 y 75.000 euros por paciente, y dado el alcance de la epidemia en España (entre 500.000 y 900.000 afectados), al final, la consecuencia buscada con todo ello, sería  la quiebra del Sistema Nacional de Salud, y su consiguiente privatización. Se adjunta como Documento nº 10 de esta Querella estudio realizado por varias Universidades (en Inglés), entre ellas la de Liverpool y la de Ciudad del Cabo, relativo al coste de producción de diversos antivirales, entre ellos el Sofosbuvir (Sovaldi), cuyo coste se establece entre 100 y 210 dólares por tratamiento de doce semanas (…) Sobre lo anterior, gravita la absoluta dejación de funciones por parte del Gobierno y la Administración estatal, y en particular, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, durante el ejercicio del cargo Ministerial por parte de la ahora Querellada, Sra. Mato, respecto de cualesquiera cuestiones relacionadas con la Patente, el precio y la comercialización del tan referido Medicamento, Sovaldi (cuyo principio activo es el Sofosbuvir)”.

Por lo demás, como expone dicha Querella: En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una acción de Gobierno dirigida, directa e inmediatamente, a imponer la ideología que se ha denominado “Neoliberalismo de Estado” (Todorov), mediante la vulneración de la letra y del espíritu de nuestra Norma Fundamental.

Y ello se ha llevado a efecto, incluso vulnerando el contenido esencial de Derechos Fundamentales del máximo rango constitucional, tales como el Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Moral (Art. 15 CE), no solo de los afectados por el VHC, sino del entero cuerpo social, dado que, como señalamos, no estamos sólo ante un problema de Salud Individual, sino también ante un problema de Salud Pública, de Salud Colectiva. No por casualidad el Derecho a la Vida es el primero de los Derechos Fundamentales, pues de él depende la misma posibilidad de ejercicio de todos los demás.

Así, bajo la dirección de la ex-Ministra de Sanidad -ahora Querellada-, Sra. Mato Adrover, son ejecutados los actos, objeto esencial de la presente Querella Criminal, dirigidos a beneficiar, ilícitamente, los intereses de los inversores financieros internacionales de la máxima relevancia mundial, accionistas de la Multinacional Gilead, mediante una estrategia que, además de ocasionar un gravísimo quebranto a los Presupuestos del Sistema Nacional de Salud (que ascienden, para todo el Estado, incluyendo CC.AA., a una cantidad en torno a los 52.000.000.000 de Euros anuales), ha ocasionado la muerte de miles de personas afectadas por el VHC, así como graves lesiones a decenas de miles de afectados que, aún viendo agravada su enfermedad, todavía conservan la vida, pese a habérseles negado la administración de un Tratamiento médico -en muchos casos, pese a haber sido prescrito por la AUTORIDAD MÉDICA competente, incluso de manera reiterada- que según el propio Ministerio de Sanidad posee una eficacia curativa del orden del 90-95% de los enfermos a los que le es administrado”.

Nos encontramos así, ante una Corporación Multinacional (Gilead), cuyo único objeto es la obtención de beneficios, mediante la especulación contra nuestras vidas y salud, que se caracteriza por sus fuertes vínculos con el Complejo Militar/Industrial de los USA, con los Gobiernos de los Estados miembros de la U.E., así como con las Organizaciones Internacionales competentes en la materia, en especial la OMC, y con el sector financiero internacional. Ello explica, como más adelante referiremos, la insólita actuación de los Poderes Públicos -autonómicos, estatales y comunitarios- involucrados en este asunto”.

Pues “la realidad demuestra que los Gobiernos -en este asunto, como en otros muchos- trabajan contra sus ciudadanos, a fin de favorecer a las Multinacionales y a sus financieros/inversores. Aceptan como hechos lo que no son sino meras especulaciones interesadas, y omiten las actuaciones a las que están obligados en favor de sus ciudadanos. Las “Puertas Giratorias”, los beneficios en forma de “sobres” con “mordidas” importantes; viajes, coches de lujo, cantidades en efectivo, favores que solo el poder económico puede hacer, gravitan sobre el comportamiento de los políticos en este Estado de Corrupción, asocial, ajurídico y opresivo, del que quieren desgajar lo que, como sociedad, nos es más querido: la Seguridad Social, el Sistema Nacional de Salud”.

En las páginas 12 a 19 del texto editorial de la Querella formulada por la PLAFHC, se reproduce una carta remitida por un miembro de AUSAJ, que incide sobre esta cuestión, y a cuya atenta lectura, por su interés, nos remitimos (http://ausaj.org/querellavhc).

Por otra parte, el texto editorial del Informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo, se puede consultar en http://ausaj.org/node/45 ; destacaremos un párrafo de dicho Informe: “En una extensa exposición, sólida en su configuración fáctica y bien documentada, los querellantes diseccionan con seriedad y contundencia un gravísimo y trágico problema que sufren miles de personas aquejadas, en uno u otro nivel, de infección por el virus de hepatitis C. Brevemente hay que acoger las lineas esenciales del contenido de la Querella, con referencia a la actuación de la Querellada aforada …”.

 

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Me pagan 150 dólares semanales para que no publique mi honrada opinión en el periódico en el cual he trabajado tantos años. El trabajo de periodista de Nueva York consiste en destruir la verdad, mentir claramente, pervertir, envilecer (..) Vosotros lo sabéis, y yo lo sé; así pues ¿a qué viene esa locura de brindar a la salud de una prensa independiente?”. John Swinton.

 
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Continuando con el análisis de la Querella formulada presentada ante el Tribunal Supremo el día 13 de febrero de 2015 (se puede consultar en http://ausaj.org/querellavhc– Versión editorial de la querella contra Ana Mato, Pilar Farjas, Belén Crespo, y la farmacéutica GILEAD, de la que han sido eliminados los datos personales de los afectados por el virus VHC. La querella ha sido redactada por el equipo de abogados de AUSAJ), nos hemos de referir a la imputación instada contra las querelladas, doña Ana Mato Adrover, doña Pilar Farjas Abadía y doña Belen Crespo Sánchez-Eznárriaga, como presuntas autoras de una larga serie de Delitos de Homicidio en la modalidad de Comisión por Omisión.

Así, conforme al artículo 11 -Código Penal: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

Este precepto contempla la regulación de la figura denominada doctrinalmente “comisión por omisión” u “omisión impropia”, consistente en la producción de un resultado delictivo mediante un no hacer, cuando ese no hacer podría evitar tal resultado y existía obligación de impedir que se produjera. Esta figura se distingue de la otra manifestación de la omisión, la denominada “omisión propia” que radica en la simple inejecución del acto que la ley exige al sujeto. Jurisprudencialmente se caracteriza por lo recogido entre otras muchas, en STS de 28 de mayo de 2013.

Por su parte, la STS de 20 de mayo de 2014 contiene una definición general de dolo: “el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual. El primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a pesar de lo cual la ejecuta”.

Por lo demás, conforme a la tan referida Querella, “En cualquier caso, sea a titulo de dolo o titulo de imprudencia,  la omisión es causal cuando el hacer obligado hubiese evitado el resultado. Y eso es justamente lo que aquí sucede. Si se hubiere actuado con celeridad (curioso resulta que se tenga además que superar y dejar de lado lo poco que se hizo: Informe de Posicionamiento superado por la Estrategia de priorización, y así sucesivamente), si no se hubiere impuesto el criterio económico al médico, al vital, si se hubiesen escogido alguna de las medidas alternativas de las que se disponía (licencia obligatoria, expropiación, prestación forzosa), si se hubiese escuchado realmente a los expertos, si no se hubiera despreciado la vida y la salud de los enfermos y se hubieran administrado los tratamientos a tiempo las muertes no se hubieran producido, la puesta en riesgo de la vida no habría existido ni existiría y  las lesiones no se hubieran causado ni se seguirían causando. En este punto, precisaremos que la puesta en peligro de la vida se ha producido en todos los casos, aun en los casos en que se ha administrado tardíamente el tratamiento, debiéndose determinar, lo que aún no es posible, si en el caso de las seis personas querellantes particulares a los que se le ha suministrado el tratamiento al momento de presentación de esta querella el riesgo ha sido superado o no, causándose por el retraso en todo caso una lesión de su salud y de su integridad”.

En relación a la “Posición de Garante” ocupada por las referidas tres Querelladas, la Querella (páginas 61 a 72 de la versión editorial) efectúa un minucioso análisis de la Jurisprudencia Penal, Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, partiendo de la consideración de que el supuesto de hecho que es objeto de la Querella es la actuación de las autoridades sanitarias ante la pandemia -así como ante la epidemia actual- provocada por el virus de la hepatitis C. Actuación en la que se imbrican, incidiendo de manera directa e indirecta, conceptos que confluyen y resultan complementarios: la salud pública o colectiva y la salud individual. Todo ello afecta, efectiva y trascendentalmente, a los  Derechos Fundamentales a la vida y a la integridad física y moral de las personas afectadas.

En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que, “aunque el artículo 43 – CE- no reconoce un auténtico derecho subjetivo de la ciudadanía, esto no niega el carácter normativo del precepto, tan sólo lo modula, siendo que en cualquier caso vincula a todos los poderes públicos y ha de ser articulado “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art. 43.1 y 2 CE)” (STC 126/2008)”. Igualmente el ATC Pleno 21 julio 2009, considera que el “derecho a la protección de la salud ” (art. 43.1 CE) representa uno de los “principios rectores de la política social y económica” proclamados por la Constitución, cuyo reconocimiento, respeto y protección ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53.3 CE), entre ellos, obviamente, este Tribunal Constitucional, … habida cuenta de que cabe predicar “su fragilidad y la irreparabilidad de los perjuicios que se podrían producir en caso de perturbación” (ATC 34/2009, de 27 de enero)…”.

Así, entre otros, en el ATC Pleno 16 enero 2008, se  pone el acento en esa vinculación y se recoge expresamente que “En último término, por lo demás, importa notar que el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas no es un orden que funcione en el vacío o en abstracto, desligado de la realidad en la que opera, ni es tampoco, en consecuencia, un sistema que admita interpretaciones que conduzcan a resultados que pongan en entredicho los valores y bienes constitucionales sustantivos a los que precisamente sirve, en el presente caso, el derecho a la protección de la salud y el consecuente deber de todos los poderes públicos de arbitrar las correspondientes prestaciones y servicios necesarios (arts. 43.1 y 2 CE)”.

El derecho a la protección a la salud es un derecho que se materializa y concreta en los derechos “particulares” que recoge el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, en sus diversos apartados; así, por ejemplo, cuando establece: “Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: (…) 14º.- A obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado”.

Como se afirma en la referida Querella, la “dimensión social e individual del derecho a la salud entronca, tanto en el plano normativo constitucional nacional, como en el plano normativo europeo y, en lo que aquí importa, con los derechos inherentes a la dignidad de la persona, los Derechos Fundamentales a la vida y a la integridad física y moral. El derecho colectivo se concreta en el derecho individual, el cual presenta carácter de Derecho Fundamental.

Estos Derechos Fundamentales vienen reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional, por el artículo 15 de nuestra Carta Magna, a todos los ciudadanos. Este sí, configurado como Derecho Fundamental pleno o de efectividad directa sin necesidad de desarrollo normativo alguno, resulta así exigible por los ciudadanos (articulo 53.2 CE). El articulo 43 CE se conecta necesariamente con el artículo 15 CE, confluye en él. Por su parte, encontramos en el ámbito europeo esta misma conexión de los Derechos Fundamentales a la vida y la integridad con el derecho a la protección a la salud en los artículos 2, 3 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma de 1950, que, respectivamente, protegen el derecho a la vida, a la integridad y la no tortura o trato degradante o inhumano y el derecho instrumental al “recurso efectivo ante las instancias nacionales”.

La Querella destaca la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, que unánimemente  establece la conexión normativa referida. Así, entre otros muchos, ATC Pleno 8 de abril de 2014 (“apreciando este Tribunal que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico (…) Afirmamos en el Auto 239/2012, FJ 5, que “para que este Tribunal valore los intereses vinculados a la garantía del derecho a la salud, es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 43 CE, en relación con el deber de todos los poderes públicos de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, cuya tutela les corresponde y ha de ser articulada “a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios” (art. 43.1 y 2 CE)” (STC 126/2008, de 27 de octubre, FJ 6). Si, además del mandato constitucional, se tiene en cuenta, como ya lo ha hecho este Tribunal, la vinculación entre el principio rector del art. 43 CE y el art. 15 CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004), resulta evidente que los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles”.

Así, la STC del Pleno de 17 de  enero de 1991, establece que “el derecho fundamental a la vida (f. j. 5º), en cuanto derecho subjetivo, otorga a sus titulares, según señalamos en la citada STC 120/1990, la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su vida o su integridad” … El derecho a la vida, reconocido en el art. 15 CE, es un derecho superior a cualquier otro, absoluto, ilimitado y de especial protección, coexistiendo la obligación positiva del Estado de proteger la salud y la vida de todos los ciudadanos (art. 43 CE)…. De otra parte, y como fundamento objetivo, el ordenamiento impone a los poderes públicos y en especial al legislador, “el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho (STC 53/1985)”.

Por su parte, esa inevitable relación entre el derecho a la salud y los derechos a la vida e integridad física y moral, viene siendo igualmente interpretada en tal sentido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Podemos concluir que en la Jurisprudencia de este Altísimo Tribunal supranacional se afirma, en lo que aquí importa, que el contenido material del derecho a la vida resulta vulnerado también por parte de los poderes estatales cuando existiendo una situación de riesgo para la vida del cual deben tener conocimiento las autoridades públicas, éstas no adoptan las medidas necesarias y razonables para evitar que se produzcan daños en la salud o en la vida de las personas de manera directa o incluso indirectaEn todos los casos en que un Estado deba o pueda tener conocimiento de la existencia de una situación riesgo para la vida de sus ciudadanos, queda colocado en una POSICIÓN DE GARANTE, con independencia de si el riesgo para la vida ha sido ocasionado por agentes públicos, por calamidades o accidentes naturales o no, o con independencia de si la amenaza para la vida ha sido provocada por un particular.

En concreto, se citan, entre otras muchas, las SSTEDH de 5 de diciembre de 2013 (Arskaya vs. Ucrania), en el que el Tribunal considera que las autoridades no han cumplido con las exigencias del artículo 2 del Convenio en cuanto al inadecuado tratamiento médico realizado, de lo que resulta responsable el propio Estado, con independencia de la negligencia profesional o no del médico que preste el servicio; de 17 de enero de 2002 (Calvelli y Ciglio contra Italia), en la que sobre el artículo 2 del Convenio se declara al respecto que se recuerda que este artículo establece la obligación para los Estados parte no sólo de impedir la privación “intencionada” de la vida, sino también la de tomar las medidas adecuadas para salvaguardar las vidas de aquellos que se encuentran bajo su jurisdicción (caso L.C.B. contra Reino Unido). Estos principios también se aplican a la esfera de la Sanidad pública en la que los Estados deben aprobar normas que obliguen a los hospitales a tomar las medidas necesarias para proteger las vidas de sus pacientes.

Pero también se obliga a que se establezca un sistema judicial independiente para que la causa de una muerte de un paciente bajo cuidado médico pueda determinarse y exigirse así las correspondientes responsabilidadesSentencia de la Sección Segunda, de  9 de abril de 2013 (Mehmetsentürk y Bekirsentürk contra Turquía), conforme a la que “…79. El Tribunal recuerda que la primera frase del artículo 2 del Convenio obliga al Estado no solo a abstenerse de provocar la muerte de manera voluntaria e irregular, sino también a tomar las medidas necesarias para la protección de la vida de las personas dependientes de su jurisdicción”. Estos principios se aplican también en el ámbito de la salud pública (ver, entre otras, Powell contra Reino Unido (déc.), núm. 45305/99, TEDH 2000 V, y Calvelli y Ciglio [GC], antedicha, ap. 48).

De hecho, no se puede olvidar que los actos y omisiones de las autoridades en el marco de las políticas de salud pública pueden, en algunas circunstancias, implicar su responsabilidad bajo el prisma del apartado material del artículo 2 (Powell, Decisión antedicha): “… en virtud de la obligación positiva de proteger el derecho a la vida que le corresponde en los términos del artículo 2 del Convenio (ibidem). 81. Teniendo esto en cuenta, el Tribunal recuerda, asimismo, que las obligaciones positivas que el artículo 2 se atribuyen al Estado e implican el desarrollo por su parte de un marco reglamentario que imponga a los hospitales, tanto públicos como privados, la adopción de medidas propias para garantizar la protección de la vida de los enfermos. Asimismo, estas medidas implican la obligación de instaurar un sistema judicial eficaz e independiente que permita establecer la causa de fallecimiento de un individuo que se encuentre bajo la responsabilidad de un profesional sanitario, tanto si actúa en el marco del sector público como si trabaja en estructuras privadas, y llegado el caso, obligarles a responder por sus actos” (ver, en concreto, Calvelli y Ciglio antedicha, ap. 49).

Así, establecido el binomio salud-vida en los términos expuestos, resaltaremos que, como se puede deducir fácilmente, el medicamento se configura como un instrumento básico de la política sanitaria de los Estados, a través del cual se hace efectivo y patente el derecho a la protección de la salud, tanto en su dimensión colectiva como individual y, por ende, como Derecho Fundamental.

 

 

El medicamento no es un producto de consumo sujeto a las leyes del mercado, a la oferta y la demanda, sino que es objeto de intervención y control estatal –o debe serlo- durante todas las fases de su vida. Así, cuando nuestra Constitución contempla el derecho a la protección de la salud, lo que se garantiza no es tanto un resultado (“estar sano”), cuanto la puesta a disposición de la ciudadanía a través de los Poderes públicos de unos medios para aspirar a conseguir tal objetivo, ocupando así esos Poderes una posición de garante respecto a cada uno de esos ciudadanos.

Por otra parte, el derecho de acceso a los medicamentos no se agota con el acto de suministrarlos. Este acceso ha de reunir una serie de requisitos: Así, el paciente ha de acceder al medicamento en el momento oportuno y a tiempo; tal medicamento ha de ser de “calidad”, suministrado en las cantidades adecuadas para responder al tratamiento y, por supuesto, ha de ser efectivo para el uso al que se le destina. Al acceder a este fármaco el paciente ha de ser capaz de sufragar su coste, sin ver afectadas significativamente sus condiciones de vida, y a la vez ha de contar con una información adecuada sobre el mismo que le permita una utilización racional de este producto. Estos son, resumidamente, los dictados de la propia Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

Se nos dirá que el alto coste de los medicamentos es un problema que afecta en cierta medida por igual a todos los Estados de nuestro entorno, incluido el nuestro. Y que la limitación de los recursos económicos públicos limita a su vez la posibilitación de que el derecho a la protección de la salud sea un derecho efectivo de cada ciudadano considerado individualmente y de la sociedad en su conjunto. En esa lógica o estado de cosas, se entiende que una reducción del precio del medicamento permitirá que un mayor número de pacientes pueda acceder a estos productos de primera necesidad. Sin embargo, esta aceptación de que el derecho a la salud pueda verse matizado o modulado por “consideraciones económicas” no puede en modo alguno alcanzar al contenido esencial del Derecho Fundamental, esto es, no puede poner en riesgo la salud, o lo que es lo mismo desde esta perspectiva, la vida y la integridad física de las personas, máxime en este caso en que otra conducta era posible. Y si lo hace, esto debe de tener relevancia penal.

Efectivamente, el retardo injustificado en la fijación de precios e inclusión en el nomenclátor del Sistema nacional de salud del medicamento cuyo principio activo es Sofosbuvir (nombre comercial “Sovaldi”), la falta de precaución o espíritu crítico en relación con las patentes instadas por el laboratorio –una, que lleva más de diez años en tramitación y la otra, objeto de oposición por terceros en el expediente correspondiente ante la Oficina de Patentes Europea-, y ello con un laboratorio que se ve envuelto en lo que podríamos llamar “asunto Tamiflú”; la ausencia de adopción de medidas protectoras o ablatorias –entendidas en un sentido amplio- a pesar de la situación de epidemia, de urgencia en la que estamos; el no empleo del mecanismo de licencia obligatoria, la no expropiación de la patente, la oposición de nuestro Gobierno al posibilitamiento de una postura política unitaria en todos los Estados de la Unión Europea en orden a la fijación del precio a mínimo del medicamento comercialmente llamado “Sovaldi”; la injerencia política en la decisión médica, creando un sistema de prescripción y suministro de este tipo de  fármacos ad hoc que va en contra de los pacientes, de sus vidas y, lo que tampoco hay que olvidar, en contra del propio Sistema público de salud;  son todos ellos actos -o ausencia de actos- que convierten en ilícito penalmente relevante la omisión esencial cometida en la que se traducen tales antecedentes: la falta de administración del fármaco a los enfermos con carácter inmediato. La cuestión es que la posición de garante que a los querellados, máximos responsables del ramo,  respecto a la vida y la salud e integridad de los ciudadanos, de los afectados, le atribuye la ley y la Jurisprudencia –según antes veíamos- obligaba, exigía actuar de otro modo, y no se hizo: existiendo alternativas jurídicas que posibilitaban el tratamiento de los enfermos, se ha optado por no tratarlos, por el retraso, el mesmerismo, el secretismo y la asunción de precios exorbitantes, que impiden la generalización de los tratamientos y que dañan al interés general y al individual. Y así durante meses y meses, después de la autorización de comercialización emitida por la Agencia Europea no hicieron nada, teniendo conocimiento completo de la situación, primero por su propias atribuciones y en segundo lugar porque la situación no se generó espontáneamente (no podemos olvidar que estamos hablando de una epidemia, una pandemia silenciosa provocada por el propio Estado al ser la mayor fuente de contagio las transfusiones de sangre y hemoderivados no controlados que se produjeron hasta mediados de los noventa;  existieron repetidas noticias de los laboratorios desde 2012 y en años anteriores; expediente tramitado ante la propia Agencia Europea para la autorización de fármacos en la que, por supuesto, la Agencia española tiene representación, precisamente encarnada en la persona de una de las querelladas: la Directora de la AEMPS); incluso, como señala la Querella, ya mucho antes existían voces de alarma en relación a la urgencia de la situación desde el mismo Parlamento Europeo, desde la OMS y por parte de los colectivos de expertos médicos.

 

 
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 Me siento avergonzado de mis colegas. Estoy abochornado. Esta es una ciencia de tres al cuarto. Parece mentira que nadie proteste. Malditos cobardes. El juego se llama -protege tu subvención, no abras la boca-. Se trata de dinero… el pretexto para seguir la línea del partido y no ser críticos, cuando es obvio que hay fuerzas políticas y económicas dirigiendo todo esto.

Dr. Sonnabend

 
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[3].- En palabras del jurista dominicano, don Cristóbal Rodríguez Gómez, “la opción por esa forma particular de organizar la convivencia política remite a un entendimiento mayor, a una cuestión suprema que desde la filosofía moral y la teoría del derecho preconizada por Kant, se encuentra en la base misma del proyecto civilizatorio de la modernidad y que encuentra en la constitución su máxima expresión normativa: la cuestión de la dignidad humana. La cláusula del Estado social remite pues a un redimensionamiento del concepto de dignidad que, en la medida en que se define por la consideración del ser humano como un fin en sí mismo -a cuya realización ha de propender todo el instrumental de la organización del Estado- demanda la intervención del poder público para hacer efectivas las condiciones materiales y espirituales mínimas que garanticen, no sólo la vida, sino también el desarrollo de la misma en condiciones de dignidad (…) Y es que ha sido reconocido que todo Estado social de derecho ha de estar fundado en el respeto de la dignidad humana, entendida ésta como el merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado (…) Se trata entonces del derecho a la vida digna, y se la cuestión alcanza al sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia, acordes con el merecimiento humano, llamándolo mínimo vital de subsistencia. La noción de dignidad, en palabras de Haberle, constituye la premisa antropológico-cultural del Estado constitucional. Desde esa perspectiva, la dignidad humana se presenta como el elemento clave a cuya realización apunta el catálogo de derechos que derivan de la cláusula del Estado social”.

[4].- “Economía, democracia y Derechos Humanos”, Revista “Jueces para la Democracia”, nº 77 (julio 2013).

[5].- TZVETAN TODOROV, Los enemigos íntimos de la democracia, Circulo de lectores-Galaxia Guttemberg, Barcelona 2012, pp 98-99. Las tres fases de la doctrina liberal: “Una primera fase, el liberalismo clásico que nace en el siglo XVIII donde los economistas, de Mandeville a Smith, adeptos de la teoría de la mano invisible que dirige el desarrollo de los asuntos humanos, abogan por suspender las intervenciones públicas en el ámbito económico; una segunda fase llamada neoliberalismo, que nace en el sigo XX con Ludwig von Mises (El socialismo, 1922), y Friedrich A. Hayek (Camino de servidumbre, 1944) cuyo discurso económico se basa en no poner el menor obstáculo a la libre competencia, y que por tanto el Estado no intervenga lo más mínimo para  corregir los posibles efectos indeseables, tomando distancia con el no intervencionismo del liberalismo clásico y defendiendo una forma de intervención estatal: la supresión sistemática de toda traba a la competencia; y una tercera fase que es el ultraliberalismo o “neoliberalismo de Estado”,  ideología con la que comienza el siglo XXI, que coloca la soberanía de las fuerzas económicas por encima de la soberanía política, imponiendo el principio del mercado ilimitado su poder exclusivo”.

[6].- http://ausaj.org/querellavhc – Versión editorial de la que han sido eliminados los datos personales de los afectados con el virus VHC de la querella contra Ana Mato, Pilar Farjas, Belén Crespo, y la farmacéutica GILEAD. La querella ha sido elaborada por el equipo de abogados de AUSAJ.

[8].- http://www.elmundo.es/madrid/2015/02/15/54e11f39e2704e50428b456b.html

El Gobierno dice que fue la Comunidad quien negó fármacos a Isabel, muerta en Móstoles (…) El dato fue facilitado el viernes pasado, a este diario, por fuentes del propio Ministerio, que explicaron que corresponde a las comunidades autónomas la decisión de a qué pacientes se les administra sofosbuvir”; “El Hospital de Móstoles sostiene que Sovaldi no habría curado  a la paciente (…)Una de las líneas de defensa de la Comunidad la avanzó el propio viernes a este diario una fuente del Hospital de Móstoles, donde fue tratada la paciente: según el centro, el sofosbuvir sólo cura en un 90% tres tipos de cepas, y «no el hepatocarcinoma que tenía la paciente»”.

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