Salida a Bolsa de Bankia y personas jurídicas: el sorprendente caso de Deloitte

Por don Juan Antonio Frago Armada
Fiscal especialista en delitos económicos 
 
 
(La imagen que se acompaña con los subrayados procede de un post de LinkedIn del catedrático Jacobo Dopico)
 
 
Vamos a examinar el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4, de 11-V-2017, por el que, entre otras muchísimas cosas, pues se extiende a lo largo de 253 folios, se acuerda de pasada (f. 250 y 251) el sobreseimiento respecto a Deloitte.
 
Deloitte es una de las Big Four, una de las cuatro grandes consultoras y auditoras a nivel mundial. Este grupo de élite lo componen KPMG, Deloitte, Ernst & Young y PWC o Price Waterhouse Coopers y antes fueron 5, hasta que Arthur Andersen cayó en desgracia con el escándalo de Enron en EEUU.
 

Deloitte nos interesa porque se da la paradoja de que se mantiene la investigación respecto a su auditor, Sr. Celma, con rango de socio (f. 59), que presentó un informe fechado a 26-IV-2011 (f. 59) respecto a la auditoría de Bankia para su salida a Bolsa. Se hace referencia en el f. 61 a un falseamiento del apartado “Existencias” y del expediente que el Ministerio de Economía les abre (f. 74, 88, 120 respecto al nuevo informe favorable de 17-VI-2011, f. 122 sobre esos informes y otro posterior de 28-VII-2011, 158, 161, 162, 164, 176, 177, 178, 183-186, 242, 243, 248 y los f. 250 y 251 en los que, escuetamente, se elimina a Deloitte del procedimiento.

El Catedrático de la Carlos III Jacobo Dopico muestra su extrañeza porque de un lado el auto aluda a que Deloitte “estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos”, para en el párrafo siguiente sostener que no interviene, ni puede intervenir Deloitte. Se dice que tenía Deloitte plan de cumplimiento normativo pero, a la vez, que no se puede supervisar a quien es el socio (entonces ¿para qué necesitaba aludir al plan de cumplimiento?). Si es así, ya podemos cerrar el chiringuito del compliance, comprar unos planes a un despacho o consultora y a hacer y deshacer, porque con este precedente todo se puede sostener.

El auto, sin embargo, obvia cuestiones en modo alguno bizantinas.

A) Los hechos se cometen en 2011, con la LO 5/2010 vigente. En dicha regulación NO HABÍA EXENCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, tan sólo atenuante, como en el caso que le aconteció al FC Barcelona.

B) Si se aplica la LO 1/2015 por ser más favorable al reo, cosa que no menta el auto, porque ya cabe la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, esta debe ser con cumplida aplicación de todos y cada uno de los requisitos del art. 31 bis que exponemos:

31 bis 2 Cp (al ser socio se lo considera “mando” y no “empleado” a los efectos del 31 bis 1 Cp:

2.Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

El auto no indica si ese “Manual de compliance” es anterior a abril de 2011, requisito INEXCUSABLE para aplicar la eximente.

La conclusión 19ª de la Circular 1/2016 FGE señala claramente, con lo que supongo que la Fiscalía habrá recurrido, la invalidez de los planes de cumplimiento por sí solos. Aquí tenemos que ni ha habido actuación contra su socio, al seguir en el trabajo, no ha aportado pruebas ni ha cumplido los requisitos de dicha conclusión.

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

El auto no dice nada. No se sabe si había en Deloitte compliance officer y qué hizo o dejó de hacer antes, durante y después de las infracciones.

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

Nada dice el auto de cómo eludió el socio auditor los modelos de organización y prevención.

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

Nada dice el auto tampoco de si el compliance officer realizó un control suficiente o no.

Nota: la palabra Compliance únicamente aparece en el f. 251 respecto al Manual de Compliance de Deloitte. Cumplimiento normativo no tiene ninguna aparición en el auto (y recordamos que a BANKIA sí se la lleva a juicio como persona jurídica).

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Además, el 31 bis 5 Cp, necesario para que se aplique la eximente, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

5.Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º) Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º) Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º) Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º) Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º) Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º) Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

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Ni una triste palabra se ha dedicado en el auto a todo esto ¿estaba identificado el riesgo en Deloitte de que un auditor firme cualquier cosa? ¿Se ha aplicado alguna medida disciplinaria contra el autor material del informe? El autor del supuesto delito sigue perteneciendo a la firma (ver página oficial AQUÍ) ¿había canal de denuncias interno o externo? Es decir, que la empresa ni ha tenido el tacto de deshacerse del socio, ni el auto menciona el 31 bis 5 Cp ya que está aplicando la norma que permite la exención de pena para la persona jurídica.

No he sido capaz de encontrar en el auto lo que se pagó a Deloitte por ese informe, que a nuestro país le ha supuesto un descubierto de 46.000 millones de euros.

¿Qué consecuencias tendría para Deloitte ser condenada como persona jurídica?

El art. 60. 1 último inciso de la Ley de contratos del sector público, reformada en 2015, contiene lo siguiente:

“La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquéllas cuyos administradores o representantes, lo sean de  hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la  situación mencionada en este apartado.”.

Es decir, no podría contratar ni auditar con ninguna administración española, lo que también le afectaría reputacionalmente y no sólo en España. Conforme al art. 116. 3 Cp la responsabilidad civil sería solidaria, con lo que el agujero para el Estado de 46.000 millones del rescate de Bankia se podrían cobrar, indistintamente, de Bankia, de Deloitte y del resto de los acusados. Si nadie ha recurrido, o los recursos se rechazan, Deloitte sólo responderá subsidiariamente.

Pero es que, además, si nos encontramos ante un delito del art. 282 bis Cp (f. 238 del auto), se impondría una pena a Deloitte de o bien 9 millones de euros, o bien hasta el quíntuplo del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener (el juez en el f. 239 al comienzo no está manejando la versión actualizada del Cp).

Pero ahora es cuando viene la lección de por qué los Fiscales debemos implantar, sí o sí, un Código Ético.

Los días 11 y 12 de mayo se ha celebrado en Madrid el congreso de ASCOM, una de las dos asociaciones de compliance.  Recordemos que el auto es de 11 de mayo y que, por tanto, el recurso de reforma o de apelación se puede presentar entonces por las partes, incluyendo a la Fiscalía. Pongo el programa del Congreso de manera más amplia.

 

 

Pues bien, tenemos ni más ni menos que el Fiscal General del Estado hace la lección magistral de apertura a las 10:00 del 11-V y Alejandro Luzón, el Fiscal de Anticorrupción que lleva personalmente la causa lo hace a las 13:00. A Alejandro Luzón y a los otros dos penalistas les presenta y modera Gloria Hernández (Aler), que recientemente ha salido de Deloitte, aunque eso no indica necesariamente por las malas. Pero lo más claro es que la Presidenta de la Asociación, ver las 9:30 con el Ministro de Justicia y el ex Ministro de Justicia y ahora Presidente de Thomson Reuters-Aranzadi Javier Moscoso no es, ni más ni menos, que Sylvia Enseñat, curiosamente de Deloitte.

En modo alguno voy a insinuar nada malo ni del compañero ni del FGE, pues estoy seguro de que ni se percataron de esas aparentes coincidencias; pero debe recordarse que en el caso Gürtel primera época, que acaba de arrancar, la Fiscalía apoyó la recusación de los Magistrados Concepción Espejel y Enrique López por el hecho de haber dado conferencias para la FAES. Y sería verdaderamente lastimoso que se iniciaran expedientes de recusación conforme al 28 EOMF, que afectarían al mismísimo FGE, en un asunto donde hay en juego más de 46.000 millones de euros, por pérdida de la apariencia de imparcialidad: debo insistir en que se estaba en pleno plazo para recurrir en reforma o apelación. Mi asociación profesional, la APIF, ha insistido en que hay que dotarse de código ético y, por supuesto, cumplirlo. El criterio mantenido en la Gúrtel, si alguien lo hubiese utilizado ahora, supondría el cambio de fiscal en uno de los momentos más delicados del procedimiento: cuando toca presentar escrito de acusación, donde el nuevo fiscal ni conocería la causa ni tendría mucho margen para pedir pruebas nuevas. La Fiscalía, sobre todo en tiempos convulsos como los que vivimos, debería alejarse de cenas de gala como esta del  Ritz y de eventos como el señalado (vid. supra), sin duda de gran interés en sí mismo, en cuanto se pueda intuir cualquier mínima y lejana conexión, no necesariamente interesada, con un proceso judicial. Aunque las apariencias muchas veces engañan, debemos tenerlas muy en cuenta.  

 

(Foto del día 11 sobre las 9:30 obtenida de la propia página de ASCOM).

 

Se puede consultar el auto íntegro AQUÍ.

Se puede consultar AQUÍ el programa del congreso de ASCOM.

 

 

2 Comentarios

  1. Buena pregunta. Realmente existe el paralelismo. Tanto en el caso de Bankia en su momento como el de Banco Popular ahora, como lo fue también el tema de los preferentistas, son casos en que ha existido información falseada, que ha movido a pequeños inversores a depositar su confianza en unas entidades que desde ninguna perspectiva lo merecían.

    La cuestión es en relación con el Banco Popular, en esta operación, en la que hasta el día anterior a la debacle absoluta, todos “afirmaban” no existir riesgos; en la que previamente fueron realizadas operaciones especulativas, luego prohibidas en el caso “asturiano”, pocos días después; en la que la captación de “clientes” – depositantes y accionistas-, impide cualquier consideración sobre su naturaleza distinta del engaño, ¿ha existido un beneficiario predeterminado?

    ¿Va a existir imputación por unos hechos en los que necesariamente ha existido conocimiento por los organismos de control? ¿se van a llegar a investigar las cuentas del Banco Popular hasta el punto que sepamos todos -pues todos somos perjudicados, a todos nos hacen responsables, y lo seremos, con impuestos y multas- cuáles eran las condiciones reales de la entidad, no solo en el momento de emisión de la ampliación de capital sino en tiempos anteriores, cuando fue intervenido Banesto y se produjo el escándalo de Mario Conde?

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